STF vai julgar cobrança de ISS sobre marcas, mas futura decisão pode ir além e repercutir sobre a imagem de atletas

No último dia 15, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral no RE 1.348.288, que discute a incidência do Impostos sobre Serviços (ISS) sobre operações que envolvam a cessão do direito de uso de marcas (Tema 1210).

A decisão de submeter o assunto à apreciação da Suprema Corte é emblemática, pois deve repercutir sobre o mundo esportivo. O primeiro ponto de reverberação de uma decisão do STF sobre o tema é mais imediato e deve produzir efeitos com relação ao licenciamento que os clubes fazem das suas marcas para que terceiros possam explorá-la. Comumente vemos o escudo dos times sendo vinculados a artigos esportivos, peças de vestuário, cadernos, canecas e tantos outros. Os Municípios fiscalizam de perto os clubes por entenderem que tais atividades deveriam gerar o recolhimento do ISS e, sempre que isso não acontece, os autua, exigindo o valor não recolhido acrescido de multa e juros.

O que está na mesa para análise do STF é a natureza dessas atividades. Elas caracterizam-se como prestações de serviços ou representam uma atividade de outra natureza, não sujeita à cobrança do ISS? Vamos aguardar para ver a resposta da mais alta Corte do País.

Mas existe um outro ponto, menos imediato, e que repercute bastante no meio esportivo. A exploração do direito de imagem de atletas. O direito de imagem, apesar de ser distinto de um direito sobre uma marca, no Judiciário têm tido um desfecho semelhante. Hoje os Tribunais de Justiça estaduais têm equiparado o direito de imagem a uma marca.

E esse é um ponto que repercute sobre vários atletas. Muitos profissionais, ao firmarem vínculo de trabalho com um clube, constituem empresas e, por meio delas, realizam atividades junto ao clube empregador ou mesmo a terceiros envolvendo a exploração da sua imagem. Na maior parte dos casos os atletas acabam recolhendo o ISS, como se estivessem prestando serviços, isso porque a Lei Complementar 116/2003, que regula o imposto municipal, traz em sua lista de serviços tributáveis, no item 37.01, os “serviços de artistas, atletas, modelos e manequins”.

Ou seja, se for decidido pelo STF no julgamento do RE 1.348.288 que a cessão das marcas não se encontra sujeita à incidência do ISS, há uma forte tendência a que esse entendimento seja replicado em relação aos casos de utilização de direitos de imagem, e acabe beneficiando os atletas.

Mas o ponto que trago para reflexão é o seguinte: será que podemos generalizar e dizer que toda atividade que envolva direito de imagem de fato não caracteriza uma obrigação de fazer? De fato, muitas vezes, teremos a simples utilização da imagem de um atleta por um terceiro, seja ele o seu clube empregador ou não. Pensemos na hipótese de uma foto ter sido tirada do atleta no campo de jogo, durante uma partida de futebol. O atleta não contribuiu em nada para a captação da imagem, estava apenas realizando seu ofício. Quando anui que a imagem seja utilizada por terceiros, simplesmente realiza uma atividade de “dar”, não desempenha nenhuma função em favor do interessado.

Por outro lado, quando pensamos em situação envolvendo a gravação de um comercial, na na qual o atleta se desloca até um estúdio, decora um texto, uma sequência de atos que deverá interpretar e usa uma vestimenta selecionada pela empresa que vai explorar sua imagem, não podemos falar que estamos – como na situação anterior – diante de uma obrigação simples de “dar”. Evidentemente estamos diante de algo mais complexo, de uma atividade que envolve um “fazer”, e nessa hipótese, sujeita à cobrança do ISS.

Mas será que o STF chegará a esse nível de detalhamento no julgamento do RE 1.348.288 (Tema 1210)? Sinceramente, acredito que não. Primeiro porque o escopo do caso foca-se na discussão sobre a natureza jurídica da exploração das marcas, e não seria adequado dar ao julgamento uma amplitude que permitisse abranger também o caso envolvendo a imagem de atletas. Segundo pois, ainda que chegassem a enfrentar o tema, o que temos visto até agora, especialmente no âmbito dos Tribunais de Justiça estaduais, é que as Cortes brasileiras não têm se atentado para essa dupla vertente das atividades que envolvem a exploração da imagem (obrigação de dar e, por vezes, de fazer).

De qualquer forma, o julgamento do RE 1.348.288 (Tema 1210) que está por vir, deve repercutir muito no mundo dos esportes, seja pelo fato das marcas dos clubes serem um ativo muito relevante atualmente, seja pela aproximação feita pelo Judiciário entre marcas e imagem. Agora é aguardar pra ver.

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