Por João Paulo Di Carlo Conde Perez
No ano de 2006, dois jogadores argentinos (Carlos Tevez e Javier Mascherano) foram protagonistas de um caso que provocou uma das mudanças mais radicais no Regulamento do Estatuto e Transferência de Jogadores da FIFA (RETJ)[1]. A introdução do artigo 18bis, também conhecido como TPI (third-party influence), que proíbe a influência de terceiros ou de clubes contrários no contrato de trabalho e nas transferências, ainda desperta muitas discussões no meio jurídico e será o objetivo central desse artigo.
Com efeito, no caso concreto mencionado, os futebolistas argentinos tinham como proprietário dos seus direitos econômicos o fundo de investimento MSI (Media Sports Investments). Ambos foram peças fundamentais para o título brasileiro do S.C. Corinthians Paulista no ano de 2005 e, em seguida, foram transferidos ao clube inglês West Ham United F.C.
Ainda que não fosse proibida pela FIFA, essa transferência foi investigada pela Federação Inglesa de Futebol (The Football Association), já que o seu Regulamento vedava a influência de terceiros na política ou no desempenho do clube[2]. O contrato com o clube inglês continha cláusulas em que a MSI poderia exercer, de maneira abusiva e indevida, influência sobre o contrato de trabalho e sobre a transferência, como, por exemplo, uma cláusula que obrigava o clube inglês a vender os jogadores se recebesse uma proposta atrativa aos olhos do fundo de investimento, mesmo durante a competição.
Ato contínuo, a Federação Inglesa impôs uma multa milionária ao West Ham no ano de 2007. Essa decisão, tendo em vista a importância e imponência do mercado inglês, foi fundamental para que aumentasse a pressão de alguns clubes sobre a FIFA, o que desencadeou a mudança no regulamento no ano seguinte, com a introdução do artigo 18bis[3].
Ocorre que a FIFA, até então, nunca havia esclarecido o conceito de influência, que, certamente, é bastante amplo e pode conter diversas nuances. Paralelamente, a propriedade de direitos econômicos por terceiros (TPO – third-party ownership of players’ economic rights), posteriormente proibida pela inclusão do artigo 18ter em 2015, continuou a ser explorada pelos membros do esporte, sem que se tivessem o conhecimento necessário sobre o que seria considerado influência.
Desse modo, se passaram quase 8 anos em que os contratos de aquisição de direitos econômicos por terceiros continuaram a ser celebrados. Produziu-se, portanto, um vazio legal, suficiente para gerar muitas dúvidas a todas as partes do mercado.
No entanto, mesmo sem o pronunciamento da maior entidade do futebol sobre o termo influência, já se sabia o que a FIFA buscava tutelar com a proibição: assegurar a integridade e a transparência no esporte, a autonomia dos clubes e do jogador e a estabilidade contratual.
Em um segundo momento, a entidade máxima do futebol começou a revisar os contratos e a abrir procedimentos disciplinares contra diversas equipes que pudessem ter incorrido na violação ao artigo 18bis. Por sua vez, um dos principais argumentos utilizados pelos clubes investigados era que, diante da indefinição do conceito e da ausência de sanções impostas pela FIFA ao mesmo tipo de conduta, não poderiam ser sancionados e que se estaria criando uma insegurança jurídica prejudicial ao esporte.
Nesse sentido, sustentavam-se na premissa de que haveria uma nítida ambiguidade, pois como o clube poderia celebrar, entre os 8 anos de lacuna jurídica já comentados, um acordo de aquisição de direitos econômicos por terceiros e não ter qualquer tipo de influência do investidor? Além disso, até que ponto essa influência apresentaria um risco à autonomia do clube, à integridade do esporte e ao desempenho desportivo da equipe?
Outrossim, os clubes ainda reclamavam que os artigos 18bis e 18ter violavam diversas normas do Direito da União Europeia, como, por exemplo, a liberdade de movimentação de capitais (art.63 do Tratado de Funcionamento da União Europeia – TFUE[4]), liberdade de circulação de trabalhadores (art.45 do TFUE) e restrição à livre concorrência devido ao uso de posição dominante no mercado (arts. 101 e 102 do TFUE).
Consequentemente, o Tribunal Arbitral do Esporte (TAS ou CAS), sede recursal das decisões emanadas da FIFA, foi instado a se manifestar sobre o tema, e, nos anos de 2016 e 2017, publicou dois importantes laudos, que serviram como base para as decisões mais recentes.
Em 2016, o laudo CAS 2016/A/4490 – RFC Seraing vs FIFA[5] definiu que a introdução dos artigos 18bis e 18ter, embora pudessem conter aspectos restritivos à livre concorrência, não chegavam a violar a legislação europeia. Além disso, estavam justificados por um interesse legítimo e geral, como também eram extremamente necessários para que a FIFA pudesse alcançar os objetivos desejados, como a manutenção da integridade do esporte.
Por outro lado, mais especificamente sobre o artigo 18bis, o laudo CAS 2017/A/5463 Sevilla FC v. FIFA[6], ainda que não se tenha revertido a sanção imposta pela FIFA ao clube espanhol, estabeleceu-se, resumidamente, que o termo influência deveria ser analisado a cada caso concreto, de maneira real e efetiva e não meramente de modo hipotético ou teórico.
O Painel fixou o entendimento de que se incorreria na proibição prevista pelo artigo 18 bis se o contrato outorgasse a um terceiro uma capacidade real de produzir efeitos, condicionar ou afetar o comportamento ou conduta dos clubes, nos contratos laborais ou de transferência, de tal maneira que o clube visse sua independência limitada. Tudo isso, segundo o Tribunal, produziria consequências na capacidade de tomada de decisões inerentes à gestão da entidade desportiva e/ou no desempenho esportivo da equipe.
Posteriormente, em setembro de 2020, a FIFA compilou as principais decisões sobre o artigo 18bis e também sobre o artigo 18ter, no que foi chamado de Manual dos TPI e dos TPO[7], para dar transparência às resoluções aplicadas pela entidade e para ajudar a esclarecer quais cláusulas infringiriam o conceito de influência.
Até a data de divulgação do documento, 68 clubes foram sancionados por violar o artigo 18bis, dentre os quais 38 eram europeus e 7 eram brasileiros (país com maior número de equipes sancionadas).
O manual exemplificou os tipos de cláusula que seriam consideradas, à luz da jurisprudência da FIFA, como influência indevida e, portanto, em desconformidade com o artigo 18bis. Foi feita uma divisão entre cláusulas restritivas ao novo clube com respeito à futura transferência do jogador, cláusulas relativas ao contrato de trabalho entre jogador e clube, cláusulas que pudessem influir na escalação de jogadores nas partidas, cláusulas que obrigassem a comunicação sobre certas informações e cláusulas que pudessem obrigar a transferir ou ceder o jogador uma vez atingidas certas condições.
a) cláusulas restritivas ao novo clube com respeito à futura transferência do jogador
- Cláusulas que proíbam a transferência do jugador sem o consentimento de outro clube ou de terceiro (2ª mais sancionada, com 13 clubes sancionados)
- Cláusulas que proíbam ou imponham preço da transferência mais alto se o jugador for a um clube que dispute o mesmo campeonato ou a um rival, conhecida como cláusula anti-rival (2ª mais sancionada, com 13 clubes sancionados)
- Cláusulas que proíbam a transferência do jugador até que se pague a totalidade do valor da transferência
- Cláusulas que exijam a autorização para transferências de maneira temporária.
- Cláusulas que proíbam a cessão de direitos económicos de um jugador a um outro clube sem o consentimento de outro clube ou de um terceiro
- Cláusulas que imponham que ambos clubes (ou o novo clube e o terceiro) tenham direito a negociar a transferência do jogador.
b) cláusulas relativas ao contrato de trabalho entre jogador e clube
- Cláusulas que impeçam a liberdade de negociação das condições de contratação do jogador ou para que se possa evitar que o jogador se torne um agente livre
c) cláusulas que pudessem influir na escalação de jogadores nas partidas
- Cláusulas que obriguem ou assegurem a escalação de jogadores cedidos de maneira temporária nos jogos.
d) cláusulas que obrigassem a comunicação sobre certas informações
- Cláusulas que obriguem o clube a informar sobre qualquer lesão do jogador
- Cláusulas que obriguem o clube a informar sobre qualquer oferta de transferência recebida.
e) cláusulas que pudessem obrigar a transferir ou ceder o jogador uma vez atingidas certas condições
- Cláusulas que obriguem a aceitação de uma oferta recebida com um valor específico estipulado (a mais sancionada de todas, com 16 clubes sancionados)
- Cláusulas que constem que o clube não tem nenhum poder decisório sobre uma possível transferência do jogador
- Cláusulas que obriguem a transferência em caso de rebaixamento da equipe
- Cláusulas que obriguem a liberação do jogador para treinamentos e amistosos
Contudo, recentemente, o CAS publicou algumas decisões que flexibilizaram o entendimento de influência, eliminando em parte ou totalmente as sanções aplicadas pela FIFA em primeira instância. Se passará a analisar duas decisões que podem impactar, sem dúvidas, na celebração dos contratos e na maneira como a entidade máxima do futebol considera certas cláusulas.
A primeira decisão analisada será a do CAS 2020/A/7008 y 7009 (Sport Lisboa e Benfica SAD vs FIFA)[8]. A defesa do clube português argumentava que o contrato de aquisição de direitos econômicos de dois jogadores (Rodrigo Moreno e André Gomes) pelo fundo de investimentos Meriton Capital Limited, ainda no ano de 2014, quando se permitia a figura jurídica dos TPO, estava redigido justamente para que não se pudesse permitir que ocorresse uma influência indevida na tomada de decisões do clube. Exemplo disso foram as cláusulas sell-on, buy-out, transferência temporária com opção de compra e direito de recompra do jogador.
O Painel reconheceu que, para que se pudesse considerar um acordo de aquisição de direitos econômicos por terceiros atrativo para ambas as partes, principalmente para o investidor, era necessário incluir algumas cláusulas que pudessem assegurar a intervenção desse investidor na relação trabalhista ou na possível transferência do jogador com o clube.
Sobre as obrigações do clube de prestar informações e fornecer certos documentos estabelecidos pelo contrato, o CAS considerou que o dever de prestar informações, como era o caso de recebimento de uma oferta pelo jogador, a um sócio comercial, não necessariamente significava per se uma influência indevida, já que a troca de informações e de documentos entre as partes era inerente ao negócio jurídico celebrado e a boa-fé contratual.
Ademais, o dever de informação era fundamental para que se pudesse cumprir outras disposições contratuais, como a cláusula sell-on, as obrigações de transparência contraídas diante de um banco financiador ou até como uma garantia bancária.
Por outro lado, as cláusulas que impunham consequências financeiras ao clube sobre as possíveis transferências, definitivas ou temporárias, com ou sem concordância do fundo de investimento, a Formação Arbitral analisou o impacto financeiro que essas cláusulas causariam ao clube, no caso de que não houvesse concordância do fundo, para determinar se houve ou não influência indevida em ambos contratos. A conclusão foi que esse impacto seria excessivo, tendo em vista os valores e os prazos fixados e que, sem dúvidas, poderiam influenciar na tomada de decisão do clube português.
O laudo arbitral reformou a decisão emitida pela FIFA para deixar sem efeito duas das três sanções aplicadas pela entidade suíça.
Outro laudo muito importante foi o CAS 2020/A/7158 Real Madrid CF v. FIFA[9]. O objeto da discussão jurídica foi o acordo do clube espanhol com o Manchester City, especificamente sobre uma cláusula sell-on, que fixava que o Real Madrid deveria pagar o valor 15% sobre uma futura venda do jogador Brahím Díaz ao clube inglês, porém esse valor aumentaria para 40% da mais-valia se o jogador fosse cedido ao outro time de Manchester. Essa cláusula, conforme já exposto, era considerada ilegal pela FIFA.
O clube espanhol alegou que a cláusula foi submetida à vontade de ambas as partes e que não representava uma situação real e efetiva de influência. Sobre o distinto valor da cláusula, o clube alegou que seria aplicável somente em um caso.
O Painel acatou a argumentação do apelante, deixando sem efeito a sanção imposta pela FIFA, fundamentando que a cláusula não representava um risco à integridade da competição e à independência e autonomia dos clubes, objetivos principais que a introdução do artigo 18bis buscava proteger.
O CAS recentemente também flexibilizou a aplicação extensiva adotada pela FIFA em outros dois casos (CAS 2020/A/7414 Udinese Calcio S.p.A v. FIFA e CAS 2019/A/6301 Chelsea Football Club Limited v. FIFA). Dessa forma, a jurisprudência mais recente da Corte Arbitral estabelece novos parâmetros para avaliar se houve realmente violação do artigo 18bis por parte dos clubes, restringindo ao caso concreto e à real ameaça à integridade do esporte e à autonomia dos clubes, seja sob o aspecto político como também financeiro.
A entidade máxima do futebol parece ter absorvido o conjunto de decisões do CAS e, em decisão recente, emitida no início do mês de agosto, reconheceu a legalidade da cláusula anti-rival, em um acordo feito na transferência do jogador Álex Berenguer, que saiu do clube espanhol Club Atlético Osasuna para o Torino Football Club, da Itália, em 2017.
Nessa cláusula, o clube italiano teria que pagar um adicional de 1,5 milhão de euros se o jogador fosse transferido futuramente ao seu rival, Athletic Club, de Bilbao, o que acabou ocorrendo no final de 2020. Sendo assim, em decisão do dia 10 de agosto, a FIFA acolheu o pedido do clube espanhol, condenando, em primeira instância, o Torino ao pagamento desse valor.[10]
Simultaneamente, outras equipes já se movimentam para exercer essa cláusula levando em consideração essa decisão da FIFA, como, por exemplo, é o caso do jogador João Mario, que envolve o Sporting Clube de Portugal e Football Club Internazionale Milano.[11]
Por conseguinte, para analisar se essa resposta da FIFA à recente jurisprudência do CAS é isolada ou se realmente é uma tendencia, é necessário aguardar as próximas aberturas de expedientes sancionadores e as decisões emitidas pelos órgãos da FIFA quando provocados. Afinal, a aplicação ampla de que toda e qualquer influência sobre os clubes é indevida já se mostrou equivocada e insustentável.
Esse novo cenário de matização do conceito de influência pode ser um precedente importante e necessário para uma futura rediscussão do tema dos TPO, diante da crise gerada pela pandemia e da necessidade de criação de novas receitas extraordinárias que se possa ajudar os clubes a saírem o mais rápido possível da dificuldade financeira.
Crédito imagem: Reprodução
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João Paulo Di Carlo Conde Perez é advogado, mestrando em Direito Desportivo pela Universidad Europea/Real Madrid e pós-graduando em Direito Empresarial pela PUC-RJ
[1]Regulamento do Estatuto e Transferência de Jogadores da FIFA – gqzmnznyg97hpw17e5pb-pdf.pdf (fifa.com) – última consulta: 11.08.2021
[2] Debating FIFA’s TPO ban: ASSER International Sports Law Blog symposium – Oskar van Maren1 Antoine Duval, La Liga, Raffaele Poli, Ariel N. Reck, Daniel Geey, Christian Duve, Florian Loibl Published online: 19 November 2015, p.245 – Debating FIFA’s TPO ban: ASSER International Sports Law Blog symposium (springer.com) – última consulta: 11.08.2021
[3] TPO & TPI: Hate the player and the game – Antonios Vogiatzakis – Lex Sportiva, 2019 – TPO & TPI: Hate the player and the game – Lex Sportiva, última consulta: 11.08.2021
[4] Tratado de Funcionamento da União Europeia – Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (versão consolidada) (europa.eu) – última consulta: 12.08.2021
[5] CAS 2016/A/4490 – RFC SERAING vs FIFA TAS xxx (tas-cas.org) – última consulta: 12.08.2021
[6] CAS 2017/A/5463 Sevilla FC v. FIFA day-5-cambreleng-cas-2017-a-5463-sevilla-v-fifa-en.pdf – última consulta: 12.08.2021
[7] Manual dos TPI e TPO – ypkyca98svbpfxu1nawu-pdf.pdf (fifa.com) – última consulta: 12.08.2021
[8] CAS 2020/A/7008 y 7009 (Sport Lisboa e Benfica SAD v. FIFA) – cas-2020-a-7008-7009-lisboa-e-benfica-sad-v-fifa.pdf – última consulta 12.08.2021
[9] CAS 2020/A/7158 Real Madrid CF v. FIFA – tas-2020-a-7158-real-madrid-cf-c-fifa.pdf – última consulta: 12.08.2021
[10] La FIFA da la razón a Osasuna en su reclamación al Torino F. C. por el traspaso de Álex Berenguer | CA Osasuna – Web Oficial – última consulta 17.08.2021
[11] Sporting vai a tribunal por João Mário e apoia-se no caso ‘Osasuna-Torino’ (msn.com) – última consulta: 18.08.2021
