No próximo dia 29 completaremos 101 anos da comprovação da teoria da relatividade de Albert Einstein, ocorrida na cidade de Sobral, no interior do Ceará.
Einstein mostrou que o tempo não é um valor universal, mas relativo para cada pessoa. Quanto maior for a nossa velocidade, mais lentamente o tempo irá passar. Tempo e espaço são relativos e profundamente entrelaçados. Daí o nome “teoria da relatividade”
Todavia, sua teoria também foi ‘relativa” noutro sentido, pois ainda deixou dúvidas sobre o funcionamento dos chamados “buracos negros” no universo, o que exigiu o aprofundamento da física e o auxílio de outros ramos do saber. De qualquer forma, o avanço revolucionou o mundo científico, o qual, todavia, ainda não estava preparado para tão radical mudança.
Outra transformação com a qual a humanidade tem que se adaptar é a mudança de sexo, em que a tecnologia permitiu que pessoas do sexo masculino pudessem redesignar seu gênero de acordo com o sexo psicológico.
O direito procurou reconhecer essa realidade, dando ao indivíduo a faculdade de adequar seu corpo e sua documentação ao novo sexo, com base no Decreto Federal n° 8727/16, no art. 13 do código civil e nos arts. 3º, incisos I, III e IV; 5º, X;196 e 205, todos da Constituição Federal.
Mas as relações sociais decorrentes desta inovação tecnológica ainda buscam respostas para muitas perguntas. Uma delas consiste em saber se o novo status do atleta transexual lhe daria o direito de escolher o gênero pelo qual deseja competir.
Reagindo tal como reagira o mundo quando Einstein publicou a sua teoria, o esporte titubeou. Mas, com a velocidade de um cometa, jogaram o problema para o colo da ciência jurídica: atletas proibidos por suas federações recorreram ao judiciário para garantir a participação em competições no sexo escolhido.
Vozes pró e contra se levantaram em justificativas apaixonadas: muito achismo e poucos argumentos racionais. É hora de trazemos o eixo gravitacional do debate para o que a humanidade tem de melhor: a ciência.
Do ponto de vista jurídico, o que proponho é uma “Nova teoria da relatividade” para compreender e regular o tema, pois envolve mudança de paradigmas, relativização de direitos, embora possua igualmente “buracos negros” que precisarão ser explicados por outras ciências.
Vamos então para a equação.
O direito dos transexuais à mudança de sexo é um direito fundamental inerente à liberdade e intimidade. Como sabemos, os direitos fundamentais são direitos que um país considera essenciais para os seus cidadãos, a fim de que possuam uma existência digna.
Por isso recebem proteção especial da Constituição, que dá a seus titulares o poder de exigir o seu respeito tanto do Estado quanto dos demais cidadãos. Todavia, nenhum direito fundamental é absoluto, pois mesmo aqueles considerados básicos, como o próprio direito à vida, podem ser relativizados, uma vez que, não raro, entram em conflito entre si.
No caso concreto o conflito é evidente, uma vez que colide o direito dos atletas de competirem em condições iguais com o direito dos transexuais de não serem discriminados.
Eis um fenômeno mais raro do que um eclipse solar: um conflito dentro de um mesmo princípio: o princípio da igualdade, colidindo a igualdade jurídica (pela não discriminação) com a igualdade desportiva (competição em condições iguais).
Porém, é dentro mesmo do princípio da igualdade que começamos a resolver esse problema, mais precisamente pelo prisma da igualdade material, que é um subprincípio idealizado para reduzir as desigualdades sociais.
Ruy Barbosa, baseando-se na lição Aristotélica, proclamou que “a regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.
Assim, por exemplo, o idoso tem vaga preferencial num Shopping porque esta é uma forma de dar-lhe condições de frequentar o centro comercial como as demais pessoas, pois sua condição física não lhe permite estacionar distante do acesso ao interior do recinto.
Porém, este mesmo idoso, sendo rico, não fará jus, por exemplo, ao bolsa-família, pois este é um instrumento de igualdade material a ser propiciado para quem esteja na condição de pobreza e não na situação de idade avançada.
Não somos desiguais nem iguais em tudo. Por isso que Ruy Barbosa disse que devemos tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Nem mais nem menos.
Assim também se dá em relação ao transexual. Para impedir que sua opção o coloque numa nebulosa de gênero, o direito exige de todos uma abstenção: a de não discriminar.
Contudo, isso não quer dizer que o seu novo status possa lhe dar vantagem sobre seus concorrentes. A igualdade material presta-se para equiparar as pessoas e não para promover mais desigualdades. É preciso relativizar seu direito diante do legítimo direito dos demais atletas em competir em condições de igualdade.
Portanto, se um transexual deseja competir pela categoria que escolheu, este fator, por si só, não poderá impedi-lo de atuar, pois isto constituiria uma discriminação. Por outro lado, sua escolha não lhe dá o direito de exercer imediatamente a sua atividade, devendo-se submeter ao crivo do nivelamento que garanta a igualdade entre as atletas femininas.
Chegamos então à fórmula de nossa teoria.
A prerrogativa à mudança de sexo não dá ao transexual o direito potestativo de exigir que se lhe permita competir pelo gênero escolhido. Ele detém apenas um direito condicional, na forma do art. 121 do Código Civil, estando, portanto, sujeito ao implemento de um evento futuro e incerto, qual seja, o de adequar-se ao processo de equiparação orgânica com seus concorrentes.
O problema é que esta equiparação tornou-se um autêntico buraco negro: o Comitê Olímpico Internacional passou a exigir terapia hormonal, porém muitos dizem que não é suficiente.
Mas isto é relativo.
Relativo a outro universo científico.
Com a palavra a ciência médica.
