INTRODUÇÃO
Há algumas semanas, falamos sobre o drama de Marcus “Buchecha”, preso a um contrato de exclusividade com o ONE Championship, que o deixou mais de um ano sem poder lutar.[1]
Depois de muito insistir para receber uma luta, a empresa finalmente atendeu o atleta, colocando a lenda do jiu-jitsu para enfrentar Amir Aliakbari no ONE 169, em 8 de novembro, em Atlanta, Geórgia.[2]
Porém, não é sempre que a situação termina como a de “Buchecha”. Gegard Mousasi, ex-UFC e ex-campeão do Bellator, teve um desfecho de seu contrato com o Bellator bastante diferente quando se encontrava em situação semelhante.
Mousasi não compete desde que perdeu uma decisão para Fabian Edwards no Bellator 296 em maio de 2023. O ex-campeão assinou um novo contrato com o Bellator antes de a empresa ser adquirida pela PFL, e Mousasi disse que foi informado por funcionários da PFL que eles não estavam cientes de seu novo contrato quando adquiriram o Bellator e é por isso que não lhe foi oferecida uma luta.[3]
Mousasi alegou que o evento teria, em negociações, declarado que ele “fazia muito dinheiro”, e que eles queriam que ele “aceitasse valores menores”.[4]
Sem opções diante do ócio forçado no qual se encontrava, Mousasi declarou à mídia esportiva a intenção de acionar judicialmente a empresa, o que resultou em sua dispensa do contrato.[5]
É sabido que, na luta, os atletas vivem da bolsa de pagamento, que só recebem ao aparecer pra lutar. No entanto, os eventos não precisam que o atleta lute sempre para lucrar pela presença do mesmo no elenco, uma vez que os atletas cedem, mediante cláusula contratual própria, o uso de sua imagem (que não é reembolsado, mesmo sendo usada continuamente a imagem), resultando em transmissão das lutas dos atletas pelas plataformas digitais, o que acaba por fazer com que o evento obtenha ganho financeiro, ainda que o atleta esteja afastado dos combates.[6]
Nos posicionamos no sentido de que, no caso do atleta da luta que firma contrato de longa duração com o evento, estaria configurado o vínculo empregatício, tendo em vista o princípio da primazia da realidade, isso sempre que o atleta preencher os requisitos elencados no art. 2º e 3º da CLT, levando em consideração a intermitência na prestação dos serviços desse tipo de atleta.[7]
Considerando que “Buchecha” e Mousasi poderiam eventualmente ter na justiça brasileira a caraterização de vínculo empregatício com prestação de trabalho intermitente, devido ao seu modelo contratual, pergunta-se: os eventos incorreram em ócio forçado nos episódios acima narrados?
O ÓCIO FORÇADO NO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Por contrato de trabalho intermitente, em analogia ao art. 443, § 3º da Lei n° 13.467/2017, entende-se aquele no qual a prestação de serviços, na condição de emprego, carece de alguns requisitos já consolidados na legislação trabalhista brasileira, nele, a subordinação deixa de ser contínua, em face da possibilidade de alternância de períodos de trabalho e de ócio forçado, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador. O trabalhador só faz jus a renumeração se for convocado ao trabalho, sendo que o empregado tem a opção de não aceitar a convocação, assim, como o empregador tem para não oferecer o serviço, sem que a recusa de ambos configure motivo para a interrupção do contrato de trabalho.[8]
Dessa forma, pode se afirmar, que na modalidade intermitente, o objeto do contrato de trabalho deixa de ser a prestação de serviço estável ao empregador, como consolidado na legislação trabalhista, e passa a ser a conveniência da atividade econômica, onde o trabalhar é tratado como meio de produção, destituído de seus direitos trabalhistas individuais e coletivos, em flagrante desregulamentação dos princípios e função social do trabalho[9], tendo em vista que há a possibilidade de um lutador passar anos sem ser convocado pela promoção, como foi o caso dos atletas citados, sendo que o “período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador” ( art. § 5º, art. Art. 452-A da CLT).
Logo, também não terá direito à remuneração, cumprindo lembrar que o atleta da luta, na maior parte das vezes, está diante da “cláusula de exclusividade” [10], não podendo sequer trabalhar em outra promoção durante o período de duração do contrato (que não prevê pagamento de salário para o atleta esperar uma luta).[11]
O contrato zero-hora ou intermitente nada mais é, do ponto de vista da Teoria Geral das Obrigações, do que figura a materializar a chamada condição meramente potestativa, que, na ótica do Direito Civil, fulminaria a avença por nulidade, haja vista, justamente, a quebra de seu caráter bilateral e sinalagmático em decorrência do poder conferido a um dos contratantes (o empregador) de controlar de maneira unilateral e discricionária a própria ocorrência do fato gerador das contrapartidas estabelecidas no contrato.[12] Esse controle fica claro diante da cláusula de exclusividade em contratos na luta, o que expõe o lutador a um ócio forçado.
No ócio forçado ou contrato de inação, suprime-se a atividade laboral em si exercida pela mão de obra de determinado trabalhador, impedindo que este, no devido direito de exercício de suas atribuições pré-estabelecidas em contrato execute-as, frustrando, desta forma, sua vida social, seu desempenho, seu esforço pessoal, dentre outras tantas consequências.[13]
De toda sorte, dá-se a ociosidade forçada quando o empregador, usando de seu poder de dirigir a prestação pessoal do serviço, retira as atividades laborais do empregado, deixando-o sem tarefas pelas quais foi contratado em seu ambiente de trabalho, causando assim danos a sua autoestima e ferindo a sua dignidade diante da humilhação perante seus pares e demais colegas, ou seja, todo o seu meio ambiente de trabalho é contaminado pelo dolo do empregador.[14]
Importante ressaltar que, no âmbito das obrigações contratuais do empregador para com o seu empregado, se insere a de propiciar trabalho, uma vez que aquele incumbe determinar de que forma o trabalhador irá desempenhar as suas funções e cobrá-lo pelo cumprimento das atividades imputadas. Se, de um lado, o empregado deve prestar os seus serviços de forma correta, comprometida e pontual, por outro, é obrigação do empregador, conceder o trabalho ao empregado. Nesse contexto, não é razoável ou lógico considerar regular um contrato de inação, em que o empregado é mantido sem ser demandado o seu trabalho e sem qualquer justificativa para tanto. Em não havendo a oferta de trabalho, ainda que haja o pagamento de salários, restará configurada falta grave pelo empregador, apta a ensejar a rescisão do contrato de trabalho.[15]
Esse compromisso pode ser interpretado pela ótica do pacta sunt servanda, isto é, a força obrigatória que o acordo firma entre os pactuantes, de forma que os termos do contrato devem ser estritamente cumpridos ou, do contrário, a parte que foi omissa poderá ter que indenizar a prejudicada. A vontade contratual das partes, porém, é limitada pelo ordenamento jurídico pátrio, o qual estabelece certos direcionamentos entre a subordinação do empregado e o poder diretivo do empregador.[16]
Tal comportamento dos eventos de luta poderia ser enquadrado em um “assédio moral estratégico”[17], já que, como ficou claro no caso de Mousasi, o evento não queria pagar sua alta bolsa, lhe deixando na inação para simplesmente impedir-lhe de se ativar em algum evento concorrente.
O assédio moral estratégico, institucional ou organizacional, é o praticado pela própria empresa, estando ligado a uma determinada estratégia política empresarial, como por exemplo a adesão à plano de demissão voluntária, reestruturação da empresa, substituição de mão de obra, potencialização do lucro etc.[18]
Diante do exposto, pode-se dizer que a intenção dos eventos, ao expor os atletas ao ócio forçado, é justamente obrigá-los a aceitar um valor menor para lutar ou, mesmo, evitar que outras promoções possam tê-los em seus elencos enquanto eles se mantêm exclusivos do evento, mesmo sem receber nada para esperar por lutas.
A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO TST ACERCA DA AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO EM CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
O Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão, assim se manifestou acerca da ausência de convocação de empregado que detinha contrato de trabalho intermitente com o empregador:
(…) Observa-se que a característica essencialmente distintiva de tal modalidade especial de contrato de trabalho é a alternância de períodos de trabalho e de inatividade . 3 – É certo que não existe norma jurídica específica que oriente o empregador quanto ao que se poderia tratar como volume mínimo de convocações do empregado intermitente, de forma geral e abstrata. Ainda que exista tal liberalidade, em tese, a favor do empregador que celebra com trabalhador contrato de trabalho intermitente (art. 443, caput , CLT), é indispensável tomar-se em consideração que a celebração de todo contrato deve observar o princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), que tem em seu núcleo a proibição do comportamento contraditório do sujeito de direito (venire contra factum proprium). Isso significa que o empregado e o empregador, ao celebrarem o contrato de trabalho intermitente, manifestam vontade de manter a relação de trabalho nessa modalidade especial, com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. Logo, como consequência de tal princípio e de seu corolário dever de evitar-se o comportamento contraditório ao longo da execução contratual, o empregador terá obrigações no sentido de manter meio ambiente de trabalho adequado para as ocasiões em que o empregado irá à empresa, e o empregado terá obrigação de manter-se apto, física e tecnicamente, para o desempenho do trabalho. Afinal, no momento em que as partes avaliam as vantagens e as desvantagens econômicas da celebração do contrato (fases de pontuação e policitação), elas avaliam suas próprias condições de se manterem aptas a cumprir sua prestação correspondente na relação obrigacional (o empregador quanto à organização da atividade econômica e dos fatores de produção, e o empregado quanto à sua aptidão para a entrega da força de trabalho do modo preferido pelo empregador). 4 – Embora a alternância de períodos não seja determinada no próprio contrato, ela deve guardar adequação ao disposto no art. 113, § 1º, do Código Civil, que impõe a interpretação dos negócios jurídicos conforme usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio e conforme a racionalidade econômica das partes , consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração (empregado e empregador, no momento de celebrar o contrato, vivenciam um contexto em que a demanda pode ser mensal, trimestral, semestral, dentre outras periodicidades). 5 – O fato de o empregador nunca, em momento algum, convocar o empregado, sem apresentar-lhe satisfações ou previsões mínimas de possibilidade de convocação, torna o negócio jurídico viciado no plano da validade, em razão de erro substancial quando ao seu objeto: a prestação de trabalho subordinado me períodos alternados (art. 139, I, Código Civil). Afinal, a característica distintiva do contrato de trabalho intermitente é alternância de períodos de trabalho e de inatividade, não a faculdade unilateral de o empregador convocar, ou não, o empregado contratado e qualificado para o labor. Conforme o art. 122 do Código Civil, são proibidas as condições puramente potestativas , isto é, aquelas que ficam a exclusivo arbítrio de uma das partes do negócio jurídico. Logo, se a previsibilidade de convocação do empregado fica totalmente a critério do empregador, sem existência de qualquer periodicidade mínima (como períodos de pico e estações do ano), o contrato de emprego intermitente é nulo, por conter condição suspensiva puramente potestativa . Portanto, de acordo com a teoria trabalhista das nulidades , o empregado tem direito a receber todas as parcelas eventualmente pendentes de adimplemento, inclusive indenização por danos morais, se exigível, e o contrato deve encerrar-se com efeitos ex nunc . 6 – A definição da periodicidade mínima de convocações do empregado intermitente não pode resumir-se a equação matemática. Afinal, como o art. 443, § 3º, da CLT não distingue a aplicabilidade do contrato de trabalho intermitente em relação a diferentes ramos da atividade econômica, tal definição demanda exame de cada situação concreta, acompanhada dos postulados normativos da razoabilidade, da proporcionalidade e da boa-fé objetiva . O art. 113, § 1º, do Código Civil, como visto, impõe a interpretação dos negócios jurídicos conforme usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio e conforme a racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. Portanto, a definição concreta do volume mínimo de convocações exige consideração de três fatores (não exaustivos): 1) a demanda em face da atividade econômica do empregador que tenha justificado a contratação do empregado intermitente; 2) a natureza dos serviços para que o empregado foi contratado; 3) a frequência de convocação de outros trabalhadores intermitentes de iguais condições para o trabalho. Há outros fatores que podem influenciar tal definição, como, por exemplo, o labor extraordinário de outros empregados em extensão superior à legalmente permitida (art. 59 da CLT) e a supressão ou redução indevida de intervalos legais ou regulamentares (art. 71 da CLT e NR 17, Anexo II). 7 – A definição concreta do volume mínimo de convocações depende de exames casuísticos. De toda forma, é invariável a conclusão de que, se o empregado, apesar de contratado e capaz para o trabalho na modalidade intermitente, nunca é convocado para tanto, o empregador comete ato ilícito (art. 186 do Código Civil), por abusar do direito (art. 187 do Código Civil) de predeterminar os períodos de alternância entre prestação de serviços e inatividade, submetendo-os a seu exclusivo arbítrio. Cabe salientar, ainda, que o princípio da boa-fé objetiva, como dever anexo do contrato de trabalho, também contempla o dever de informação. Logo, eventuais alterações dos fatores relevantes à convocação do empregado (demanda da atividade econômica, necessidade dos serviços contratados e intenção de convocação do trabalhador contratado) devem ser-lhe revelados, com a clareza adequada. 8 – Todo trabalho, seja ele prestado na modalidade empregatícia ou não, comum ou intermitente, deve desenvolver-se em condições dignas e decentes. Por conseguinte, o adimplemento de deveres anexos do contrato de trabalho, como o de informação e o da proibição do comportamento contraditório (decorrentes da boa-fé objetiva), compõe o núcleo de deveres do empregador para com a pessoa contratada. Não é demais ressaltar que até mesmo no direito civil o descumprimento de deveres anexos da relação contratual acarreta o inadimplemento do negócio jurídico, mesmo que não exista culpa ou dolo especificamente associados às consequências lesivas. O Enunciado n. 24 da 1ª Jornada de Direito Civil orienta: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa .” . Portanto, a reclamada, ao empreender a conduta omissiva de jamais convocar empregado contratado sob a modalidade de trabalho intermitente, sem justificativa ou diálogo, abusou de seu direito (art. 187 do Código Civil) e cometeu ato ilícito (art. 186 do Código Civil) violador dos direitos da personalidade da reclamante, que deve ser indenizada por tal conduta, que ensejou danos morais (arts. 5º, X, Constituição Federal, 223-C, § 1º, CLT e 927 do Código Civil). 9 – Agravo de instrumento a que se nega provimento.[19] (grifo nosso)
In casu, concluiu a ministra que caberia ao contratante a obrigação de convocar o contratado, sob pena de ser obrigado a indenizar o trabalhador pela conduta omissiva.
Diante de tal situação, é de se pensar que, fossem os contratos julgados diante da justiça brasileira e os atletas viessem a ser considerados trabalhadores intermitentes, o mesmo entendimento, em tese, seria a eles aplicável.
CONCLUSÃO
Ao longo do artigo, buscamos analisar a situação pela qual passam os atletas da luta. Seus contratos com cláusulas de exclusividade permitem aos eventos dispor de seus serviços apenas quando convém às promoções, sem levar em consideração, muitas vezes, a necessidade do atleta, que luta para se sustentar.
Como vimos, à luz da legislação brasileira, tais contratos poderiam ser considerados contratos de trabalho intermitente, o que, diante de determinadas situações, haveria a chance de se configurar a ocorrência de ócio forçado, no caso dos eventos que não convocam os atletas por motivos que são alheios às vontades dos lutadores, como o fato de alguns terem altos valores de bolsa de pagamento, ou o evento não querer liberar o atleta para um evento rival, por exemplo.
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[1] COSTA, Elthon José Gusmão da. Counterfeit Liberty: falsa liberdade contratual do trabalhador da luta nos EUA. Consultor Jurídico, Brasil, 13 set. 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-set-13/counterfeit-liberty-a-falsa-liberdade-contratual-do-trabalhador-da-luta-com-base-no-modelo-dos-eua/. Acesso em: 22 set. 2024.
[2] CRUZ, Guilherme. Amir Aliakbari vs. Marcus Buchecha booked for ONE 169 in Atlanta. MMA FIGHTING, EUA, 13 set. 2024. Disponível em: https://www.mmafighting.com/2024/9/13/24244051/amir-aliakbari-marcus-buchecha-booked-one-169-atlanta. Acesso em: 22 set. 2024.
[3] MARTIN, Damon. Gegard Mousasi lashes out at PFL over lack of communication, refusal to book him since buying Bellator. MMA FIGHTING, EUA, 19 abr. 2024. Disponível em: https://www.mmafighting.com/2024/4/19/24133795/gegard-mousasi-lashes-out-pfl-over-lack-communication-refusal-book-him-fight-since-buying-bellator. Acesso em: 22 set. 2024.
[4] Ibid.
[5] RIGGS, Drake. ‘We now truly see how PFL treats their fighters:’ Gegard Mousasi released from PFL amid contract dispute. MMA FIGHTING, EUA, 23 maio 2024. Disponível em: https://www.mmamania.com/2024/5/23/24163585/we-now-see-how-pfl-treats-their-fighters-gegard-mousasi-released-from-pfl-amid-contract-dispute. Acesso em: 22 set. 2024.
[6] Mesmo porque o evento, ao contar com determinado atleta no elenco, acaba por atrair público para assinar a plataforma de transmissão mesmo sem este atleta sequer ter lutado, tamanha é a fama de alguns.
[7] Mais sobre o assunto em: COSTA, Elthon José Gusmão da. A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR CONTRATO DE TRABALHO DE ATLETA DA LUTA FIRMADO COM EVENTO ESTRANGEIRO. Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná: Dano existencial nas relações de trabalho, Brasil, v. 13, ed. 131, p. 138-147, maio 2024. Disponível em: https://www.trt9.jus.br/portal/arquivos/8814315. Acesso em: 22 set. 2024.
[8] FARIAS, Emerson de Souza. REFORMA TRABALHISTA: EFEITOS DA FLEXIBILIZAÇÃO EM FACE DO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE DOCENTE. Anais da IX Jornada Internacional de Políticas Públicas, Universidade Federal do Maranhão, agosto 2019. Disponível em: http://www.joinpp.ufma.br/jornadas/joinpp2019/images/trabalhos/trabalho_submissaoId_491_4915cca24a86ec2c.pdf. Acesso em: 22 set. 2024, p. 6-7.
[9] Ibid, p. 7-8.
[10] O atleta da luta não recebe contrapartida (salário) para não precisar buscar novo evento para lutar e, consequentemente, receber bolsa de pagamento. Por isso, tal cláusula seria nula de pleno direito, uma vez que não é razoável. Sobre tais cláusulas e a necessidade contraprestação para validade das mesmas, ver: SETTE, Flavia Amaral; SOUSA, Ricardo José Leite de. REFLEXÕES SOBRE A ONEROSIDADE E A NATUREZA JURÍDICA DA CONTRAPRESTAÇÃO FINANCEIRA PAGA EM RAZÃO DO PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA. Revista do Direito do Trabalho e Meio Ambiente do Trabalho, Goiânia, v. 5, ed. 1, p. 1-16, Jan/Jun 2019. Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.php/revistadtmat/issue/view/JANEIROJUNHO#:~:text=Souza%2C%20FL%C3%81VIA%20Sette-,PDF,-1%2D16. Acesso em: 22 set. 2024.
[11] Ver mais em: COSTA, Elthon José Gusmão da. Você é meu! O dilema dos atletas contratados mediante cláusula de exclusividade. Lei em Campo, Brasil, 2 set. 2024. Disponível em: https://leiemcampo.com.br/voce-e-meu-o-dilema-dos-atletas-contratados-mediante-clausula-de-exclusividade/. Acesso em: 22 set. 2024.
[12] EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. Meio ambiente do trabalho e responsabilidade civil: as bases para um novo paradigma. São Paulo: Matrioska, 2023, p. 68.
[13] MARCO, Carolinsk de. Ócio forçado: um breve estudo sobre o ‘contrato de inação’. 2016. Disponível em: https://www.linkedin.com/pulse/%F3cio-for%E7ado-um-breve-estudo-sobre-o-contrato-de-g-m-roma?trk=portfolio_article-card_title. Acesso em: 22 set. 2024.
[14] OLIVEIRA, Ricardo de Jesus Colares de. O Ócio Forçado como Assédio Moral Uma Análise Prática do Meio Ambiente do Trabalho e seus Reflexos no Direito do Trabalho Brasileiro. Revista Contribuciones a las Ciencias Sociales. julho/set 2017. Disponível em: http://www.eumed.net/rev/cccss/2017/03/ocio-trabalho-brasil.html. Acesso em 22 set. 2024.
[15] SANTOS, Ingrid Genes dos. Ócio Humilhante: uma forma de assédio moral nas relações de trabalho. Aracaju – SE: Criação, 2022. PDF, p. 51-52.
[16] Ibid, p. 52.
[17] A título de exemplo, segue julgado que tratou de caso de atleta de futebol cujo clube teve caracterizada a conduta em relação ao jogador como assédio moral, pois o comportamento da diretoria do clube objetivava atingir a pessoa do atleta para que o mesmo se demitisse:
ASSÉDIO MORAL. REQUISITOS. Para caracterizar o assédio moral torna-se necessária a comprovação de situações humilhantes, aéticas e constrangedoras, exsurgindo como uma clara forma de pressão para que o empregado venha a demitir-se do emprego, configurando-se uma deliberada e calculada degradação das condições de trabalho do empregado pelo empregador. Configurada essa conduta do reclamado, é devida a reparação por danos morais postulada. (TRT18, ROT – 0010401-41.2019.5.18.0010, Rel. GENTIL PIO DE OLIVEIRA, 1ª TURMA, 15/04/2020)
[18] OLIVEIRA, André Corrêa de. ASSÉDIO MORAL E O VALOR SOCIAL DO TRABALHO, p. 458 In: LACERDA, Leonardo Lopes Rodrigues de (org.). Princípio constitucional do valor social do trabalho. Leme – SP: Editora Mizuno, 2024. cap. 29, p. 449-464.
[19] TST – AIRR: 0011000-23.2020.5.15.0076, Relator: Katia Magalhaes Arruda, Data de Julgamento: 22/11/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: 24/11/2023.
