Primeiras (im)pressões sobre a (in)constitucionalidade da MP 984/2020

Por Humberto Gustavo Drummond Teixeira [1]

O direito de imagem é consagrado na Constituição Federal de 1988 enquanto direito personalíssimo e inviolável. A doutrina consagra o direito de imagem enquanto tutela cabível às pessoas físicas e jurídicas, sendo ainda extensivo a todos os elementos e características dessas pessoas, como rosto, voz, marcas, logos, gestos, sorrisos, indumentárias e etc.

Assim, podemos dizer que para pessoas físicas, o direito de imagem se refere não apenas ao seu “rosto”, mas quaisquer elementos que as identifique de forma única e exclusiva, como voz, partes do corpo, sorriso, olhar, trejeitos, traços corporais, gestos e indumentárias. Insta frisar que o direito de imagem, em todos os seus elementos identificáveis, tem o condão de resguardar o direito à honra das pessoas. Sobre tema, vejamos o determina a nossa CF/1988:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.

Temos como por exemplo, a grosso modo da Xuxa, que, à sua imagem não se resume apenas ao seu rosto, seus olhos azuis, seu cabelo loiro, mas seus trejeitos, sua voz, sua assinatura de autógrafo, mas também sua indumentária, como botas, roupas e acessórios que utiliza e são vinculados, historicamente, à sua identidade.

Quanto às pessoas jurídicas, veremos, por exemplo, o caso do E.C Bahia por exemplo: temos o símbolo do clube, seu brasão, seus uniformes, produtos patenteados, suas cores e inclusive seus atletas, cujo direito de imagem é vinculado à entidade esportiva através de contrato civil. Na prática desportiva, a imagem das entidades se faz mister a partir de seus atletas, seus produtos patenteados, suas estruturas físicas e no evento esportivo em si. Sobre isso, cabe ressaltar como prevê a Lei Pelé, que regulamenta os contratos e práticas desportivos:

Art. 87. A denominação e os símbolos de entidade de administração do desporto ou prática desportiva, bem como o nome ou apelido desportivo do atleta profissional, são de propriedade exclusiva dos mesmos, contando com a proteção legal, válida para todo o território nacional, por tempo indeterminado, sem necessidade de registro ou averbação no órgão competente.

Parágrafo único. A garantia legal outorgada às entidades e aos atletas referidos neste artigo permite-lhes o uso comercial de sua denominação, símbolos, nomes e apelidos.

Art. 87-A.  O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.

O art. 87 e seguintes apenas reconhece e esclarece que nome, símbolos e apelidos das entidades desportivas e dos atletas são direitos personalíssimos, inclusive com valor econômico, podendo aqueles últimos negociá-lo ao seu empregador, entidade desportiva, que passa a administrá-lo e explorá-lo.

Desta forma, havendo contrato de direito de imagem do atleta à entidade esportiva, sua empregadora, caberá a esta então a administração e poder sobre todas as imagens e conteúdos relacionados para fins de cessão e negociação. Desta forma, apenas a entidade esportiva pode explorar a imagem do seu atleta, ou autorizar terceiro para tanto, sob pena de, sendo feito à sua revelia, ou sem pactuação, configurar ato ilícito indenizável, nos termos do art. 5º, X, da Carta Magna, que já fora citado.

Da mesma forma, o Código Civil de 2002, em seu art. 20, estabelece também sobre a cessão e utilização dos direitos de imagem:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Portanto, temos que, para a exploração econômica e comercial da imagem e da entidade da entidade desportiva e de seus atletas a ela vinculadas pelo contrato de imagem, a mesma somente pode ocorrer mediante prévia autorização, sob pena de configuração ato ilícito indenizável.

O DIREITO DE TRANSMISSÃO, A LEI PELÉ E A MP 984/2020.

A primeira partida de futebol profissional transmitida no Brasil ocorreu em 1955, na partida Palmeiras e Santos, na TV Record[2], ainda em imagens preto e branco. A primeira partida, com imagem colorida, foi em 1970, na Copa do Mundo no México, entre Brasil e Tchecoslováquia.

O direito de transmissão nada mais é do que um desdobramento do direito de imagem, já que seu mister e filmar, gravar, transmitir e retransmitir as partidas que envolve entidades desportivas e os atletas a ela vinculados, com sua imagem, indumentária, nome, apelido e afins.

A Lei Pelé no art. 42 previa que para o exercício do direito de transmissão e retransmissão é de titularidade das entidades desportivas que podem, livremente, cessioná-lo:

Art. 42.  Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.

Verifica-se que a norma está em consonância natureza personalíssima do direito de imagem e sua inviolabilidade constitucionalmente garantido. Cabe frisar que o trecho normativo explica que o direito de arena é uma prerrogativa das entidades desportivas em ceder, ou não, o direito de imagem quanto aos conteúdos de captação, emissão, transmissão e retransmissão de imagens do espetáculo desportivo que participem.

Necessário destacar que no futebol, propriamente, o espetáculo desportivo envolve necessariamente duas entidades desportivas. Assim, para efetivar o exercício do direito de arena acerca de determinada partida, devem os seus envolvidos autorizarem a captação, produção, uso e transmissão da imagem do espetáculo desportivo.

Entretanto, não necessariamente a cessão do direito de arena precisa se dar de forma conjunta ou de maneira aderente. Conforme o art. 217 da CF/88, as entidades desportivas tem autonomia para a sua organização e funcionamento. Portanto, elas não tem o dever impositivo de contratar ou ceder o seu direito personalíssimo de arena.

Ocorre que a MP 984/2020 ao dar prerrogativa apenas para a entidade mandante o exercício do direito de arena da partida de futebol que ocorre sob o seu mando de campo, exclui os direitos da entidade desportiva visitante, que assim como àquela, irá fornecer e utilizar o seu nome, brasão, símbolos, atletas, indumentárias e apelidos no mesmo evento desportivo.

Quando a referida Medida Provisória exclui os direitos da entidade visitante de receber pelo direito de arena sobre o evento desportivo, pelo simples fato da partida ocorrer fora de seu “domínio geográfico”, constatamos flagrante violação ao seu direito de imagem, nos termos da CF/88, em face do uso indevido do seu direito de personalidade sem prévia autorização e compensação.

Conforme já asseverado anteriormente, o direito de imagem tem valor econômico. Assim, a possibilidade de usar e explorar a imagem da entidade desportiva sem a sua autorização, ou sem necessitar de sua anuência, inclusive para fins econômicos, é considerado ato ilícito indenizável.

Ressalte-se que a própria jurisprudência dos tribunais vem compreendendo sobre a necessidade de compensação financeira para o caso de uso indevido de imagem em eventos desportivos. Senão vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. ÁLBUM DE FIGURINHAS.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DE JOGADOR DE FUTEBOL NO USO DE SUA IMAGEM. AÇÃO INDENIZATÓRIA PROCEDENTE. A exploração não autorizada da imagem de jogador de futebol em álbum de figurinhas, publicado com intuito comercial, constitui prática ilícita, que enseja reparação do dano. Impossível a fixação do valor do dano diretamente por esta Corte, à vista da ausência, na petição inicial e na contrariedade, nem, ainda, na sentença e no Acórdão, de valor ou critério precisos, de modo que inviável o uso da faculdade do art. 257 do RISTJ, remetendo-se, pois, a fixação do valor à liquidação por arbitramento. Recurso Especial provido. (REsp 1219197 / RS
RECURSO ESPECIAL 2010/0201169-3. STJ. DJE: 17.06.2011.)

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DIREITOS DE IMAGEM. PRESCRIÇÃO. Utilização da imagem do autor nos jogos “FIFA Soccer” e “FIFA Manager”. Sentença que reconheceu a prescrição. Cabimento do inconformismo. Edições dos jogos FIFA SOCCER e FIFA MANAGER que permaneceram sendo comercializadas, a despeito do lançamento de novas versões. Prescrição afastada. Julgamento do mérito. Art. 1.013, §4º, CPC. Utilização da imagem do autor, sem autorização, nos jogos “FIFA Soccer”, versões 2007, 2009, 2011 e 2012, e “FIFA Manager”, versões 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014. Aplicação dos arts. 5º, X, CF; 20, CC; 87 e 87-A, Lei 9.615/98. Não cabimento da alegação da ré de que tinha autorização para utilizar a imagem do autor. Contrato firmado com a FIFPro que não afasta a necessidade de autorização do atleta para questões de interesse privado. Configuração do dever de indenizar. Súmula 403 do STJ. Valor da indenização fixado em R$120.000,00 (R$10.000,00 por jogo). Sentença reformada. Condenação das rés nas verbas de sucumbência. Recurso provido. (TJSP;  Apelação Cível 1031549-75.2018.8.26.0100; Relator (a): Fernanda Gomes Camacho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/03/2020; Data de Registro: 12/03/2020)

Assim, a aplicação e eficácia da MP 984/2020 que dará exclusivamente à entidade desportiva mandante a possibilidade de explorar o direito de arena configurará violação objetiva aos direitos de personalidade da entidade esportiva visitante, que sofrerá a utilização e exploração de suas características, marcas, símbolos, nomes e atletas sem a sua autorização e sem qualquer tipo de compensação financeira, mesmo se tratando de um evento desportivo para o qual poderá haver inúmeras transações com finalidades econômicas e até publicitárias.

……….

[1] Advogado, mestre em Desenvolvimento Social e Planejamento Urbano (UCSAL), Pós-Graduação em Gestão Desportiva (FGV/FIFA/CIES).

[2] «Sim, a TV transmitia futebol em 1955». blogdojuca.uol.com.br

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