Propriedade intelectual e esports: o premente conflito entre o direito de exclusiva e a liberdade desportiva

Por André de O. Schenini Moreira[1]

 

A chegada dos esportes eletrônicos (esports) no mundo da prática desportiva profissional já é uma realidade inegável. Apenas em 2017, conforme relatório feito pela empresa de consultoria Newzoo, o mercado competitivo profissional de jogos eletrônicos fez girar cerca de US$ 700 milhões ao redor do mundo[2], incluindo nesta monta valores de publicidade, patrocínio, direitos de transmissão, consumo dos espectadores e investimentos das próprias publishers[3]. A expectativa é que esse mercado, até 2020, atinja o patamar de US$ 1,5 bilhão.

Os números acima, correspondidos pelo constante crescimento da audiência de eventos do tipo liderado pelas gerações mais novas e criadas neste ubíquo mundo físico-digital, estão fazendo com que estas modalidades recebam distinta atenção no mundo desportivo. A comissão organizadora dos Jogos Asiáticos, por exemplo, prevê na lista de competições do evento de 2022 alguns jogos eletrônicos[4]. Da mesma forma, o Comitê Olímpico Internacional- COI já inseriu em sua pauta de discussões a possibilidade de alguns games figurarem na lista de esportes para a Olimpíada de 2024[5].

No Brasil, além de já existirem competições nacionais de esports que gozam de certo sucesso[6] (considerando que o cenário nacional ainda é incipiente quando comparado a mercados como EUA, UE, China e Coreia do Sul), chama a atenção a existência de projetos de lei que almejam regulamentar a prática de esportes eletrônicos, tal como o Projeto de Lei do Senado nº 383/2017[7], que está em intenso debate neste exato momento. O que se extrai de iniciativas como esta, que gozam de considerável aversão de boa parte da comunidade nacional[8], é a tentativa de reconhecer expressamente os esports como um prática esportiva e, consequentemente, atrair para sua órbita a Lei Geral dos Esportes, mais conhecida como a Lei Pelé (Lei nº 9.615/98).

Ao meu ver, contudo, tal reconhecimento é dispensável.

Recentemente uma das organizações mais renomadas no cenário brasileiro, a INTZ eSports, obteve a aprovação de um projeto relacionado a esportes eletrônicos por meio da lei de incentivo ao esporte paulista[9]. Além disso, a celebração de contratos especiais de trabalho desportivos com atletas de esports também já é uma realidade, havendo previsão, em CTPS, do cargo de “atleta profissional de e-sports”. Neste mesmo sentido, na ainda escassa jurisprudência nacional de casos de esports, já houve decisão judicial[10] reconhecendo a similaridade entre o contrato de cyber atletas e de jogadores de futebol.

Neste contexto fático-jurídico brasileiro, a verdade é incontestável: esports tem plenas características de esportes. Contudo, a aplicação da Lei nº 9.615/98 às modalidades desportivas eletrônicas no Brasil, tal como poderia ocorrer com a aprovação do PL citado acima, não se mostra nenhum pouco adequada. Esse segmento esportivo eletrônico possui inúmeras particularidades que demandam um tratamento específico (ou nenhum tratamento, como defende parcela da comunidade nacional de esports).

Dentre estas peculiaridades, uma chama bastante a atenção – a relação dos esports com o ramo jurídico da Propriedade Intelectual (PI).

Como é de conhecimento comum, os jogos competitivos eletrônicos nascem em torno de um produto composto por uma miríade de criações, sendo boa parte delas tuteladas por, ao menos, um instituto da PI. Falamos dos softwares em si[11], dos direitos autorais[12] sobre o conteúdo criado (enredo, personagens, fotografia, etc), das marcas de jogos[13], publishers, dentre outros direitos correlatos como o direito de imagem[14] de pessoas reais retratadas em certas modalidades de esports (FIFA, NBA, etc.).

Logo, invariavelmente existirá um direito de exclusividade sobre todo ou parte do jogo competitivo eletrônico (que, em tese, também seria um esporte). Nesse sentido, como fica o exercício desse direito quando tratamos a própria obra intelectual como uma modalidade desportiva, cuja prática, por força de princípios basilares da legislação desportiva, é livre[15]? Ninguém é proprietário do futebol, muito diferente do League of Legends ou do Fortninte, em que a obra tutelada e o esporte se confundem no mesmo objeto.

Para conduzir a análise da pergunta acima, pensemos em uma situação específica: a realização de torneios de esports, por terceiros, depende de autorização do titular dos direitos do game objeto da competição? Atuo há mais de 10 anos com PI e há alguns anos com esportes eletrônicos e posso dizer que essa não é uma resposta fácil de responder. Ficaria ainda mais difícil respondê-la se a Lei Pelé fosse aplicada, ipsis litteris, ao âmbito da prática desportiva eletrônica.

Primeiramente, é indispensável justificar que a Propriedade Intelectual deve ser respeitada e o exercício da exclusividade emanada por seus institutos aplica-se, indiscutivelmente, a uma série de situações, mesmo quando relacionadas aos esports. Não é lícito comercializar produtos (ex.: camisetas, bonecos) contendo marcas e personagens de jogos sem autorização da legítima detentora dos direitos de PI; não se pode desenvolver jogos que imitem substancialmente jogos já existentes[16]; não é possível criar games com a imagens de jogadores reais sem a autorização destes ou daqueles devidamente licenciados a explorar esses direitos[17].

Os profissionais e empresas que desenvolvem jogos investem pesadamente em suas áreas de criação e de P&D, sendo que boa parte deste investimento considera a PI como uma ferramenta central para o retorno do investimento e para a própria manutenção e atualização do jogo. Retirar, de forma absoluta, a possibilidade de criadores e inventores gozarem de certa exclusividade sobre suas criações é uma forma inegável de desincentivo criativo.

Não obstante, para que um game alcance o patamar de um esport, é preciso que ele adquira uma considerável base de adeptos, o que alimenta o nascimento de um cenário competitivo e, principalmente, de uma audiência considerável. Essa estratégia está imbuída nos modelos de negócios atuais de boa parte das “franquias” que se rotulam como esports, cujo acesso é gratuito (League of Legends, Dota 2, Magic the Gathering, Fortnite, etc.).

Isso, contudo, não quer dizer que seus titulares abriram mão dos direitos de PI existentes, muito pelo contrário. As publishers utilizam-se das próprias prerrogativas que a PI lhes concede para ofertar, em uma licença de uso gratuita, a possibilidade de terceiros usufruírem de suas criações. Claro que esta licença não é irrestrita – o player aceita uma série de condições previstas nos Termos de Uso e Códigos de Conduta ao criar sua conta, nas quais há, sem dúvida, disposições específicas sobre a PI de titularidade da publisher. Há desenvolvedoras, inclusive, que tentam se antecipar à discussão suscitada e já propõe regras específicas para a realização de torneios com seus títulos[18].

Quando tratamos das situações de exploração comercial de um jogo eletrônico por terceiros, sem autorização do titular, não resta dúvida de que o direito de exclusividade emanado pela PI deverá ser respeitado. Isto é, o uso desautorizado será considerado uma violação ao direito do titular, permitindo que o proprietário dos direitos intelectuais adote as medidas legais cabíveis para cessar com o uso indevido de sua propriedade e busque eventuais reparações pelos danos sofridos.

Eis, no entanto, que chegamos à situação paradoxal suscitada anteriormente: o uso de jogos eletrônicos de terceiros, sem autorização, para a realização de um campeonato esportivo.

Ou seja, por um lado temos os direitos de uso exclusivo da PI das publishers e outros envolvidos. Por outro, o direito ao esporte, permeado pelas máximas da liberdade e autonomia da prática desportiva, inclusive estendidas às pessoas (físicas e jurídicas) interessadas em organizar essas práticas, como prevê a Lei Pelé. Ambos direitos suscitados foram alçados ao patamar de direito fundamental do ser humano por nossa Constituição (art. 5º, incisos XXVII e XXIX e art. 217[19]), logo, a análise deste conflito demanda complexa ponderação.

Neste contexto, se uma ponderação complexa é necessária, parece-me que a possibilidade de surgirem entendimentos diversos é bem plausível. Atribuir aos esportes eletrônicos as regras atinentes aos esportes tradicionais, de forma rígida e sem qualquer modulação, só tende a alimentar essa confusão.

Em apertada síntese, analisando essa questão específica da realização de torneios de jogos eletrônicos, penso que um dos critérios para a busca de uma solução equilibrada estaria no uso do “interesse comercial” como limite para a liberdade desportiva. Atividades e torneios sem intuito lucrativo, poderiam ser de livre realização – inclusive encontramos nas leis de PI, tais como o inciso II do art. 46 da Lei 9.610/99[20] e o inciso IV do art. 132 da Lei 9.279/96[21], hipóteses de não violação que usam a inexistência de intuito lucrativo como parâmetro.

Por outro lado, em havendo o interesse comercial na realização de um campeonato, parece-me que a obtenção de uma autorização prévia da publisher, gratuita ou onerosa, seria um medida necessária. Medida esta que, não obstante, também se mostra capaz de manter um desejado equilíbrio entre a liberdade da prática desportiva e o direito da propriedade intelectual. Ressalte-se, todavia, que este é apenas o início de uma ideia, devendo ser aprimorada com mais discussões e outros critérios a serem considerados para uma aplicação ponderada.

Para auxiliar na resolução desse premente conflito, a criação de um dispositivo legal específico poderia ser muito bem vinda – bem diferente daquilo que propõe o PL 383/2017.

Vejam, outrossim, que este é apenas um dos inúmeros pontos de conflito neste contexto de esportes eletrônicos e propriedade intelectual. A interferência de entidades de administração do esporte nas regras de modalidades competitivas de jogos eletrônicos; o “deep control[22] das publishers sobre toda a cadeia de negócios relacionada ao seu game; a realização de streams de partidas e o fair use – são alguns assuntos que também merecem uma discussão específica, servindo este parágrafo como uma provocação aos leitores.

Aproveitando o atual momento de discussão sobre a regulamentação dos esports, entendo que, se de fato isso é indispensável, que sirva para resolver os problemas e questões que efetivamente geram insegurança jurídica ao setor.

[1] Advogado, Mestre me Direito e sócio fundador do escritório FMA – Feoli e Moreira Advogados.

[2] NEWZOO. 2017 eSports Market Report. Disponível em <www.newzoo.com/esports-report-2017> acessado em 22/11/2019.

[3]Publishers ou Publicadores – São os editores do setor. Investem fortemente nas campanhas de marketing de lançamento de jogos, mas também no desenvolvimento daqueles jogos com maior potencial: acompanham e avaliam o processo de desenvolvimento, gerenciam os testes, o marketing, a aquisição e a manutenção de usuários, a distribuição aos atacadistas e aos varejistas digitais (e físicos, se houver)”. SEBRAE. 2016. Como montar uma produtora de games. Disponível em <https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=13&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwi0qML8zNbdAhVGFJAKHT9uA6gQFjAMegQIAxAC&url=http%3A%2F%2Fwww.sebrae.com.br%2Fappportal%2Freports.do%3Fmetodo%3DrunReportWEM%26nomeRelatorio%3DideiaNegocio%26nomePDF%3DProdu%25C3%25A7%25C3%25A3o%2520de%2520games%26COD_IDEIA%3Dd9497a51b9105410VgnVCM1000003b74010a____&usg=AOvVaw1wqkKLJI2P_W6uRRr8vmQt> acesso em 22/11/2019.

[4] Matéria veiculada no jornal The Guardian, em 09/08/2017, disponível em <https://www.theguardian.com/sport/2017/aug/09/esports-2024-olympics-medal-event-paris-bid-committee> acessada em 22/11/2019.

[5] Ibidem.

[6] Em 2017 a final do Campeoanato Brasileiro de League of Legends – CBLOL teve uma audiência de cerca de 2,6 milhões de espectadores. Matéria veiculada no portal Globoesporte, em 12/09/2017, disponível em <https://globoesporte.globo.com/sportv/e-sportv/noticia/26-milhoes-assistiram-a-final-do-campeonato-brasileiro-de-lol.ghtml> acesso em 22/11/2019.

[7] Disponível em <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7225318&ts=1530741138233&disposition=inline&ts=1530741138233> acesso em 22/11/2019.

Vide também o Projeto de Lei da Câmara nº 7.747/2017, com similar propósito. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=2CBA636BAC627F6C7C11E46B3FF4ACBE.proposicoesWebExterno1?codteor=1569844&filename=Avulso+-PL+7747/2017> acesso em 25/09/2018.

[8] Além das críticas tecidas por importantes atores deste cenário, como aquela feita Associação Brasileira de Clubes de eSports – ABCE) (https://www.nexojornal.com.br/expresso/2018/07/03/A-discuss%C3%A3o-sobre-a-regulamenta%C3%A7%C3%A3o-de-eSports-no-Brasil), no campo de opinião pública do Senado tal projeto está com cerca de 85% de votos negativos (de um total de 44.000). (https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/131177).

[9] Notícia disponível em: <https://sportv.globo.com/site/e-sportv/noticia/intz-ve-reconhecimento-dos-esports-com-projeto-aprovado-sob-lei-de-incentivo-ao-esporte.ghtml> acesso em 22/11/2019

[10] TJSP, Processo nº 1004462-71.2015.8.26.0320.

[11] Lei nº 9609/98: Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

[12] Lei nº 9610/98: Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

[13] Lei nº 9279/96: Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

[14] Código Civil: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.  

[15] Art. 2o O desporto, como direito individual, tem como base os princípios:

II – da autonomia, definido pela faculdade e liberdade de pessoas físicas e jurídicas organizarem-se para a prática desportiva;

III – da democratização, garantido em condições de acesso às atividades desportivas sem quaisquer distinções ou formas de discriminação;

IV – da liberdade, expresso pela livre prática do desporto, de acordo com a capacidade e interesse de cada um, associando-se ou não a entidade do setor;

[16] Essa é uma discussão latente desde os primórdios dos esports no caso do jogo Dota, oriundo de um mod do jogo Warcraft III da publisher Blizzard. Para alimentar a discussão, segue como sugestão o excelente artigo escrito por David Nathaniel Tan, “Owning the world’s biggest esport: intellectual property and Dota”, disponível em <https://jolt.law.harvard.edu/assets/articlePDFs/v31/Owning-the-Worlds-Biggest-eSport-David-Tan.pdf> acesso em 22/11/2019.

[17] Vejam os recentes casos judiciais tratando da ausência de autorização de uso de imagem de jogadores de futebol para jogos da EA – Electronic Arts, conforme notícias veiculadas em <https://www.theenemy.com.br/pc/justica-condena-ea-por-uso-de-imagem-de-centenas-de-jogadores-em-fifa-neymar-ronaldo-fenomeno>, acesso em 22/11/2019.

[18] A Electronic Arts – EA, lançou diretrizes para a realização de torneios pela comunidade de se jogo FIFA, conforme se vê aqui: <https://www.ea.com/games/fifa/fifa-19/compete/events/community-tournament-guidelines?isLocalized=true> acesso em 22/11/2019.

[19] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;

IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

[20] Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

II – a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

[21] Art. 132. O titular da marca não poderá:

IV – impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

[22] Assunto tratado na tese de Jochem Harttung, “The issue of “deep control” in professional e-sports – a critical analysis of intellectual property structures in electronic gaming”, 2015. Dispoível em <https://pdfs.semanticscholar.org/9622/3d754a68bac15cd6055fdc3e37c1c8ac3bcf.pdf>, acesso em 22/11/2019.

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