Os recentes acontecimentos no futebol brasileiro suscitam uma breve abordagem sobre os atos atentatórios aos integrantes da comunidade LGTBQIA+, e a respectiva punição como infração disciplinar desportiva, que por vezes é questionada no tocante a este tema.
Ofender, hostilizar, agredir verbal ou fisicamente outrem em razão de sua orientação ou sua identidade sexual ofende direitos fundamentais do indivíduo ofendido, como direito à individualidade elementar para a “constituição da pessoa humana”. Trata-se de uma conduta a ser repreendida e exterminada, e para tanto, ao agressor incide, no mínimo, em responsabilidade civil pelo dano causado em sua conduta. Quando inserida essa prática sob a ótica penal, é preciso observar o princípio da legalidade.
Uma das premissas norteadoras do Estado Democrático de Direito, o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal preconiza que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Refere-se, portanto, a uma garantia constitucional que assegura a manutenção da ordem social e a segurança jurídica. Nessa lógica, para que o Estado ou o órgão competente, legitimado por Direito, possa intervir na liberdade e outros direitos de um indivíduo através do exercício de seu poder punitivo deve submeter-se ao postulado do art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, a saber: “Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” ou “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Vale dizer, não se pode por mera liberalidade, por conveniência ou qualquer outro interesse decidir que determinada conduta é proibida, ou impor punições a alguém sob este pretexto a não ser que haja a normativa norteadora que delimita, através da descrição prévia de ações e omissões que culminam em ilícito penal, tipificando a respectiva punição a quem incorrer em tais condutas.
Ou seja, para que um indivíduo incorra em uma infração, é necessário que haja a subsunção de seu ato no tipo infracional descrito em norma. Deve, portanto, haver a adequação do caso concreto à descrição da norma em abstrato.
No tocante à homofobia, o tema foi debatido na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 36) e no Mandando de Injunção (MI 4733), ocasião em que o Superior Tribunal Federal decidiu, em junho de 2019, por 8 votos a 3, que os atos preconceituosos contra homossexuais e transexuais enquadrariam no crime de racismo.
A partir de então, “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito em razão da orientação ou identidade sexual de uma pessoa”, passou a ser considerado crime, com pena de um a três anos e multa. Referida previsão alcançou também o ato preconceituoso realizado por meios de redes sociais, prevendo pena de dois a cinco anos, além de multa.
A partir da citada decisão do STF, o crime de racismo previsto na Lei nº 7.716/89 passou ser caracterizado também quando praticado em razão de orientação e identidade sexual, afastando a dubiedade quanto a ausência dos termos “orientação sexual” ou “identidade sexual” na lei, que menciona explicitamente somente os aspectos de “raça e cor”, suscitando dúvidas quanto a subsunção desta normativa nos casos de homofobia ou transfobia.
Ante a mora da atividade legislativa, o Supremo Tribunal Federal, em cumprimento à sua função institucional, se debruçou sobre a interpretação constitucional e a proteção de direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBTQIA+, alterando o panorama jurídico do tema, que ainda aguarda a devida atuação do Poder Legislativo.
No mundo do futebol, o Código Disciplinar da FIFA em 2017 já previa punições aos clubes e as federações-membros que incorressem em conduta discriminatória por meio de seus torcedores.
Como medida punitiva aos atos discriminatórios, o Código Disciplinar da entidade máxima de administração desportiva previa suspensão de pelo menos 05 partidas, multa de no mínimo 30 mil francos suíços, proibição aos envolvidos identificados de adentrar na praça esportiva, além de perda de pontos, desqualificação das competições e partidas sem a presença de público.
Em 2019, a FIFA atualizou o seu Código Disciplinar, ampliando para 10 o número de partidas que a entidade de prática desportiva envolvida na prática discriminatória poderia ser suspensa. Não obstante a redução da pena de multa para 20 mil francos suíços, o endurecimento das medidas de repressão aos atos preconceituosos se verifica como escopo das mudanças, uma vez que o Código passou a limitar a quantidade de torcedores da equipe envolvida em infração de cunho homofóbico, afetando diretamente a arrecadação de bilheteria da equipe.
Além disso, outras providências foram introduzidas, como a obrigatoriedade de implementar plano de prevenção, e a permissão aos árbitros de paralisar ou suspender uma partida, em que se verificar a prática.
Para tanto, o árbitro deve anunciar ao público a ocorrência de atos e manifestações discriminatórias, exigir que pare imediatamente, suspendendo a partida até que referida conduta cesse, podendo encerrá-la antes de seu fim caso a prática discriminatória permaneça, ocasião em que será atribuída a derrota ao clube envolvido na infração.
Para assegurar a aplicabilidade no combate à prática de atos homofóbicos e transfóbicos, o Código Disciplinar da FIFA passou a dispor expressamente o termo “orientação sexual” como elemento caracterizador da conduta passível das punições acima citadas.
A partir dessa alteração, e das expressas recomendações da FIFA contidas na Circular nº 1682 de 25 de julho de 2019, passou-se a exigir as Federações Membros e árbitros “a adoção de procedimentos (…) no combate a ocorrência de comportamentos discriminatórios durante as partidas de futebol”, além de preceituar a observância ao “Guia de la FIFA de buenas práticas em matéria de diversidade y lucha contra la discrimnación”, e seu objetivo precípuo de prevenir atos discriminatórios no estádio de futebol.
Com isso, a Procuradoria do Superior Tribunal de Justiça de Futebol emitiu a Recomendação 001/2019, a qual “firmou entendimento quanto a tipificação e culpabilidade de atos considerados discriminatórios em razão da opção pelo art. 243-G do CBJD e regulamentação disciplinar internacional aplicável”.
Neste sentido passou a recomendar:
Que a partir desta data os árbitros, auxiliares e delegados das partidas relatem na súmula e/ou documentos oficiais dos jogos a ocorrência de manifestações preconceituosas e de injúria em decorrência de opção sexual por torcedores ou partícipes das competições, devendo os oficiais das partidas serem orientados da presente recomendação, bem como, cumpram todas as determinações regulamentares aplicáveis em vigor;
Que os Clubes e Federações realizem campanhas educativas junto aos torcedores, atletas e demais partícipes das competições com o fim de evitar a ocorrência de infrações desta natureza, o mais breve possível.
Dê-se ciência desta Recomendação aos Clubes, Federações e à Comissão de Arbitragem da Confederação Brasileira de Futebol, além das Procuradorias dos Tribunais de Justiça Desportiva dos Estados da Federação para ser aplicada a partir do dia 19.08.2019.
Desta forma, os árbitros e oficiais da partida tem o dever de reportar na súmula a “ocorrência de manifestações preconceituosas e de injúria por orientação sexual”.
Para além das medidas em campo, a Justiça Desportiva ainda pode processar e julgar os envolvidos na prática discriminatória, por força do art. 243-G, cuja pena pode ser de suspensão de cinco a dez partidas, se praticada por atleta ou membro de comissão técnica, ou de 120 a 360 dias, se praticada por outra pessoa natural, além de multa de R$ 100,00 a R$ 100.000,00.
Ainda, se a infração for praticada simultaneamente por considerável número de pessoas vinculadas a uma mesma entidade de prática desportiva, o art. 243-G, §1º, do CBJD prevê a punição de perda de número de pontos atribuídos a uma vitória no regulamento da competição, independentemente do resultado da partida. Em caso de reincidência, a perda de número de pontos pode ser dobrada, e os infratores identificados podem ser proibidos de adentrar na praça desportiva por pelo menos 720 dias, além de multa a ser aplicada à agremiação desportiva a qual o torcedor esteja vinculado.
Ainda, no que tange à discussão em torno da previsão explícita de discriminação por manifestações contrárias à orientação ou identidade sexual, para que não houvesse dúvidas tanto em âmbito da lex publica, como nas normas interna corporis, o Regulamento Geral de Competição publicado pela CBF em 2022 insere como “extrema gravidade” a infração de cunho discriminatório praticada por membro de qualquer poder do Clube em partidas de competições coordenadas pela CBF”, podendo incidir o art. 243-G, §3º do CBJD, que prevê a aplicação das penas de perda de pontos, exclusão do campeonato ou perda de mando de campo.
Nada obstante a discussão acerca da subsunção da prática discriminatória por orientação sexual, retorquida com a Recomendação 001/2019 do STJD, pode o clube incorrer em descumprimento de regulamento, consoante infração do art. 191, inciso III, do CBJD.
Em conclusão, destaca-se o teor do art. 1º da Lei nº 12.299/2010: “é dever de toda pessoa física ou jurídica colaborar na prevenção aos atos ilícitos e de violência praticados por ocasião de competições esportivas, especialmente os atos de violência entre torcedores e torcidas”.
Ou seja, ainda que haja expressivo movimento das entidades desportivas, como tem se verificado, é preciso construir uma mentalidade coletiva para que as mudanças de comportamento advenham além das medidas punitivas. Enquanto não há a necessária e premente conscientização do público torcedor, a possibilidade de perda de pontos pode conferir certa efetividade na redução da intolerável prática discriminatória.
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