Tributação de condenações em sentenças arbitrais: o que fazer em indenizações pagas no CAS e na CNRD?

No futebol e no esporte em geral, o rompimento de contratos é uma constante. Acontece que na maioria das vezes as quebras contratuais geram conflitos entre as partes, que acabam sendo resolvidos em uma Corte arbitral. No Brasil, a Câmara Nacional de Resolução de Disputas (CNRD) da Confederação Brasileira de Futebol (CBF) é uma referência. No âmbito do esportivo internacional, o expoente é a Corte Arbitral do Esporte (CAS).

Não raramente, quando a disputa é solucionada no âmbito arbitral, a parte vencida é condenada a indenizar a parte vencedora da disputa. Sempre que isso acontece surge para as partes uma grande dúvida: devo tributar ou não indenização fixada em sentença arbitral?

Na tentativa de sanar esse questionamento, a Receita Federal do Brasil se manifestou por meio da Solução de Consulta nº 184, editada em 2021 pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), e recentemente reiterada por dois outros textos da Divisão de Tributação (Disit) da 3ª Região Fiscal da Receita Federal, as Soluções de Consulta nº 3.002 e nº 3.003, ambas de 2022.

Em suas manifestações, a Receita Federal brasileira indicou que a indenização por rompimento de contrato, definida em sentença arbitral, será tributada  à alíquota de 15% pelo Imposto de Renda (IRRF) sobre as quantias pagas a título de lucros cessantes, conforme previsto no caput do artigo 740 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/2018).

Sobre os valores pagos em decorrência de danos emergentes, ficou dispensada a retenção do imposto pela fonte pagadora, por se tratar de mera recomposição patrimonial e não de um ganho.

A manifestação da Receita Federal do Brasil ocorreu em uma consulta feita por um contribuinte que transmite competições esportivas por canal fechado de televisão. A emissora tinha vários contratos com uma empresa de marketing. Por causa de desentendimentos na execução do contrato, as partes levaram a disputa à arbitragem e, nesse âmbito, chegaram a um acordo, homologado por sentença arbitral, no qual foi definida uma indenização de R$11,5 milhões a ser paga pela emissora em favor da empresa de marketing, por danos emergentes e lucros cessantes.

A emissora de televisão entendeu que deveria reter o IRRF à alíquota de 15% sobre o valor da indenização. A empresa de marketing, por sua vez, considerava que não deveria haver a incidência do imposto sobre os valores que lhe eram devidos, uma vez que a indenização buscaria recompor perdas.

Foi nesse contexto que a Receita Federal o Brasil se pronunciou dando razão à emissora, manifestando seu posicionamento de que a retenção do imposto só estava dispensada nos casos em que fosse comprovado que a indenização paga visava reparar danos emergentes, não verificados no caso.

Com relação à incidência do IRRF sobre verbas indenizatórias pagas a título de lucros cessantes, não há nenhuma novidade. O Superior Tribunal de Justiça já deliberou sobre a matéria em mais de uma oportunidade, pontuando que “não obstante a verba ostente a natureza de lucros cessantes – o que a qualifica como verba indenizatória -, há acréscimo patrimonial apto a autorizar a incidência do imposto de renda com base no art. 43, II, do CTN” (STJ, 2ª Turma, REsp. nº 1.464.786, Rel. Min. Og Fernandes, DJ. 09/09/2015).

No Recurso Repetitivo nº. 1.470.443/PR (Tema 878), o STJ equiparou juros de mora a lucros cessantes, para efeito de incidência do IRRF, e, após fazer isso, a Corte Superior considerou que “lucros cessantes […] permitem a incidência do Imposto de Renda – Precedentes: REsp. n.º 1.227.133 – RS, REsp. n. 1.089.720 – RS e REsp. n.º 1.138.695 – SC.”

O que chamou a atenção na manifestação da Receita Federal do Brasil foi, em verdade, o entendimento manifestado quanto à alíquota aplicável ao caso. A empresa de marketing defendia que se devido fosse o IRRF, à alíquota correta seria a de 5%, prevista no artigo 738, do RIR/2018, que prevê a sua incidência sobre as indenizações pagas por força de sentença judicial. Apesar de o dispositivo legal mencionar sentença judicial – e não arbitral – pela semelhança das duas decisões, a empresa de marketing entendia que o regramento poderia ser aplicado por analogia.

No entanto, o Fisco entendeu pela aplicação da alíquota mais gravosa de 15%, prevista como regra geral no caput do artigo 740, do RIR/2018. Em seu posicionamento, trouxe duas alegações: (i) a sentença arbitral é distinta da judicial, pois na arbitral – diversamente da judicial – é possível escolher se ela será orientada por equidade ou pelo direito posto, e, ainda, podem ser eleitas as regras de direito aplicáveis; e (ii) a União não participou do procedimento arbitral e, por essa razão não estaria vinculada aos reflexos da decisão.

Algumas reflexões cabem aqui sobre o entendimento firmado pelo Fisco federal. Em primeiro lugar, o artigo 738, do RIR/2018 tem como base legal o artigo 60, da Lei nº. 8.981/1995, lei que entrou em vigor antes da lei geral de arbitragem (Lei nº. 9.307/1996), assim, não haveria como o RIR/2018 fazer referência às sentenças arbitrais. Trata-se de uma questão cronológica. Nos parece razoável que as indenizações pagas via sentenças arbitrais não tenham sido contempladas pela alíquota reduzida de 5% do IRRF por um lapso do legislador ordinário, que deixou de atualizar a norma (artigo 60, da Lei nº. 8.981/95).

Em segundo lugar, apesar de serem diferentes, tanto o processo judicial quanto o arbitral caracterizam jurisdição para todos os efeitos de direito, não havendo sentido criar distinção entre eles para justificar uma tributação mais gravosa para um em detrimento do outro. Essa situação representaria ofensa à isonomia (artigo 150, II da Constituição Federal), pois, ao se assim proceder, dispensa-se tratamentos tributários diversos a pessoas que estão em situações econômicas equivalentes (o recebimento de lucros cessantes na via judicial ou arbitral), sem que haja fundado motivo para essa discriminação.

Não se pode esquecer, que a postura adotada pela Receita Federal brasileira em onerar tributariamente mais a via arbitral do que a via judicial, acaba servindo de desestímulo aos particulares fazerem uso desse sistema de solução de litígios, criado pelo Código de Processo Civil como um mecanismo destinado a desobstruir o Judiciário.

Por fim, o argumento de que a União não foi parte no processo arbitral e, por essa razão, não se vincula ao seu resultado, é puramente falacioso. A arbitragem envolve interesses particulares disponíveis entre pessoas privadas, logo não existe razão para a presença da União nesse procedimento. Não há questão de interesse federal direto ou indireto envolvida na disputa.

Para fins tributários e, para que se possa avaliar a incidência do IRRF no caso, o relevante é que se verifique a existência ou não do fato gerador, para se apurar a norma a ele aplicável. E, havendo duas normas aplicáveis, uma geral (art. 740, RIR/2018 – alíquota de 15%) e outra específica (art. 738, RIR/2018 – alíquota de 5%), pelo princípio hermenêutico da especialidade, a regra mais específica se sobrepõe à regra mais geral.

A despeito de a tributação dos lucros cessantes pelo IRRF à alíquota de 15% ser extremamente discutível, como acima apontado, algumas lições importantes podem ser extraídas da Solução de Consulta Cosit nº 184/2021 e das Soluções de Consulta Disit nºs 3.002 e 3.003 de 2022.

A importância de se especificar em contrato quais as indenizações a serem recebidas em caso de descumprimento, se teriam natureza de lucros cessantes ou de danos emergentes, a fim de se antever o valor indenizatório que será recebido, a depender da necessidade de retenção ou não do IRRF no futuro.

Outro ponto bastante relevante e muito conectado com a realidade do esporte diz respeito aos contratos firmados entre atletas/clubes e intermediários. Como observou Leonardo Franco Belloti[1], é possível especificar neste instrumento que, caso o agente realize a intermediação e não receba pela prestação do serviço contratado, deverá ser paga indenização por danos emergentes (com valor ou percentual especificado), hipótese que mitiga os riscos de se sofrer a retenção do IRRF.

Ainda no âmbito de contratos dessa natureza, algo a se antecipar é no caso da existência de cláusula de exclusividade. Isso porque o seu descumprimento deve gerar para o intermediário um direito a uma indenização por lucros cessantes, sujeita, segundo a Receita Federal do Brasil, à retenção de IRRF à alíquota de 15%. Uma forma de mitigar para o empresário esse impacto tributário é, no momento da elaboração do contrato, fixar o valor da indenização a ser paga, já considerando no cálculo que futuramente haverá a retenção de 15% desse valor pelo IRRF.

Uma visão holística do negócio e de todo quadro normativo que envolve uma atividade se faz cada vez mais importante para que se possa avaliar formas de satisfazer os interesses dos envolvidos de maneira mais rápida, eficiente e menos custosa, sempre buscando evitar a quebra de expectativas. Quem não tiver essa preocupação vai ficar para trás.

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[1]https://ccla.com.br/desportivo/receita-federal-esclarece-pontos-a-respeito-de-irrf-em-sentencas-arbitrais-como-isso-afeta-os-contratos-desportivos/, acesso em 16.6.2022.

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