INTRODUÇÃO
Esses dias, me deparei com um caso peculiar envolvendo atleta de esporte de combate e evento, que tem com o atleta um contrato de exclusividade. O atleta em questão estava há mais de um ano sem luta e em idade já avançada (mais de 35 anos), se considerarmos a média dos esportistas de combate que ainda se encontram ativos na mesma faixa etária.
O atleta em questão recebera uma proposta para lutar em um grande evento, rival do seu evento contratante, e, se achando o lutador livre de amarras (pois seu contratante anterior não lhe ofereceu lutas no período), este prontamente aceitou a contenda.
Ao tomar ciência por meio das redes sociais de que seu contratado tinha luta marcada, o evento detentor do primeiro contrato assim reagiu (os nomes serão mantidos em sigilo, pois o contrato é confidencial e está em língua estrangeira):
O xxxxx viu que xxxx estará lutando no xxx. Isso é uma violação de seu Contrato de Direitos Comerciais Exclusivos com o xxxxx. O xxxxx não permite que ele lute nesse evento. Por favor, confirme que xxxx não estará lutando no xxx. (tradução nossa)
A reação do evento é motivada por força de cláusula contratual, na qual o atleta concederia à empresa o direito exclusivo e mundial de promover o atleta em relação a qualquer luta durante o prazo do contrato (o que é chamado no contrato de “Direitos Promocionais”).
Independentemente da reação do evento “dono” do atleta, importante destacar que o atleta em questão não recebe salário do evento (o que faria com que, provavelmente, não tivesse problema em esperar lutas). Sem salários, como fazer para pagar por seus treinamentos? Para comprar seus suplementos? Para alimentar sua família e a si mesmo?
Desta forma, seria válida essa tal exclusividade se o atleta não recebe contrapartida pra esperar lutas? Veremos a seguir.
O CASO “MANUMITO”
O direito trabalhista brasileiro já se deparou com a mesma questão em caso recente[1]: o atleta Manoel “Manumito” Sousa ajuizou reclamação trabalhista contra a Professional Fighters League (PFL) – hoje a maior concorrente do UFC – depois que a organização negou a ele a chance de competir no Dana White Contender Series (DWCS)1, a “peneira” do UFC, em agosto de 2023.
Os representantes da reclamada informaram que o contrato assinado vincularia ele com o evento por um período de até 3 anos, não podendo ele assinar com outro. Referidos representantes informaram que não iriam liberar o reclamante, uma vez que ele seria uma promessa do esporte e essa revelação deveria ser feita apenas pela PFL, e seus supostos motivos para rescindir o contrato seriam ilusórios e ineficazes.
O TRT2, reformando decisão do juízo de piso, acabou entendendo que o atleta poderia ter eventual vínculo empregatício e demais aspectos contratuais analisados. No entanto, sobreveio pedido de desistência da ação por parte do lutador, indicando possível acerto com a reclamada, uma vez que o atleta voltou a lutar em eventos promovidos por esta.
Situação semelhante é a do atleta em questão nesse artigo, uma vez que também lhe foi imposto o cumprimento da obrigação constante na controversa cláusula de exclusividade, sem previsão de salário.
A exclusividade, via de regra, ocorre quando o relacionamento é contínuo e o trabalhador recebe indenização pela perda do direito de ir e vir, o que não é o caso do atleta da luta, que nada recebe para esperar o combate.
Importante que se faça um paralelo de tal cláusula com a cláusula de não-concorrência (ou non compete): a cláusula de não-concorrência ocorre quando há o término do relacionamento (onde o atleta não pode ser contratado por um concorrente mesmo depois de ser demitido ou de fazer uma luta e ficar esperando a próxima chamada, que pode não vir) e foi tema do processo antitruste do UFC[2].
Como destacado pelo próprio evento contratante de Manoel, o interesse em mantê-lo na promoção era justamente para evitar sua migração para o concorrente, o que indica que a cláusula de exclusividade em seu contrato seria, na verdade, uma cláusula de não-concorrência[3], já que o relacionamento, incerto, não garantiria novas lutas, pelo qual se poderia entender que, após a última luta, o evento intencionaria “segurar” o atleta, nem sempre pretendendo lhe oferecer novas combates, isso no propósito de impedir que a promoção concorrente não tenha o seu contratado à disposição.
O DEBATE EM RELAÇÃO À CLAUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA E A PRESENÇA DE TRABALHO INTERMITENTE EM CONTRATO DE ATLETAS DA LUTA
O que chama a atenção é a falta de contraprestação financeira nessa prática de contrato com cláusula de não-concorrência. A exigência de contraprestação constitui, na verdade, a regra no direito comparado (levando-se em consideração que o modelo de contratação de atletas da luta é norte-americano, onde não há pagamento para se “esperar” lutas). Consta como requisito de validade da cláusula de não-concorrência no Código de Trabalho de Portugal, na legislação belga, no Estatuto de los Trabajadores da Espanha e no Códice Civile italiano.[4]
No Brasil, essa exigência resulta não somente da aplicação do disposto no artigo 8º, caput, da CLT, que erige o direito comparado em fonte de integração de lacunas da legislação, como também da necessidade de observar-se mínimo equilíbrio entre a obrigação imposta ao empregado e a contrapartida que se lhe oferece como desdobramento da proibição de lesão, agora positivada no artigo 157, do Código Civil. Pode a exigência, ainda, ser inferida da limitação imposta à liberdade de contratar pela regra do artigo 421, do Código Civil. Logo, a onerosidade caracteriza condição de validade do ajuste, como assinalado pela doutrina italiana, de modo a repelir-se pacto gratuito.[5]
Importante lembrar que, em abril desse ano, a FTC (Federal Trade Commission) dos Estados Unidos editou uma regra banindo todos os acordos de não-concorrência (non-compete) no país ou qualquer outra cláusula que tenha como consequência efeitos anticoncorrenciais semelhantes. A iniciativa busca incentivar a inovação e a competição, impedindo que as empresas limitem a mobilidade profissional de seus empregados.[6]
Em 20 de agosto de 2024, a juíza Ada Brown, do Tribunal Federal do Texas, proferiu decisão que anulou a regra do FTC, em um julgamento antecipado da lide, no caso Ryan LLC v. Federal Trade Commission. A magistrada concluiu que a criação da regra excedeu a competência da autoridade antitruste americana.[7]
Em sentido oposto, em 23 de julho de 2024, o Tribunal Federal da Pensilvânia havia decidido por manter em vigor a regra da FTC. No caso ATS Tree Services v. FTC, o autor da ação alega que a comissão não tem competência para editar regras substantivas para impedir condutas anticompetitivas; que, ainda que tivesse tal competência, a proibição de todos os acordos de não concorrência excede sua autoridade; que banir todos estes acordos existentes para executivos não sêniores é arbitrário e imprevisível; e que a regra da FTC delega inconstitucionalmente poder legislativo à comissão.[8]
Considerando que todos os grandes eventos de luta têm essa cláusula em seus contratos, que são usados para todos os seus atletas, o debate em relação a essa cláusula é muito importante para o futuro deste tipo de atleta.
Ademais, conforme expus em artigo, nesses casos de atletas da luta que firmam contrato de longa duração com determinados eventos, que os vinculam de maneira exclusiva, estaria, a meu sentir, configurado o vínculo empregatício, pelo fato de o atleta preencher os requisitos elencados no art. 2º e 3º da CLT, levando-se ainda em consideração a intermitência na prestação dos serviços desse tipo de atleta.[9]
Esse entendimento ocorre pelo fato de ser difícil que não se entenda que um atleta que é obrigado a esperar lutas para receber (inclusive tendo cláusula em seu contrato que garante ao evento lhe cobrar isso) seja subordinado ao seu contratante, portanto empregado deste, uma vez que a suposta autonomia desaparece quando o atleta busca lutas em outros concorrentes.
A interpretação de que o trabalho de lutadores tem caráter de trabalho intermitente, como forma de caracterizar o vínculo do atleta com o evento, não busca colocar-lhes diante de uma precarização (o que alegam muitos que são contra o modelo de trabalho intermitente), mas evitar que o evento diga que faltaria o critério da habitualidade[10] para o preenchimento dos requisitos do vínculo, uma vez que os atletas, de fato, não lutam todos os dias, o fazendo pelo mesmo evento em média a cada 3 meses, devido à necessidade de descansar o corpo.
Isto posto, e para se afastar do óbice do artigo 86, §9 da Lei 14.597/2023[11] (Lei Geral do Esporte), melhor seria considerar o contrato do atleta da luta como um contrato de trabalho intermitente, já que este não está vinculado ao evento por uma única competição, como nos casos citados.
Assim, caso da Justiça do Trabalho venha a reconhecer tais contratos como intermitentes, diante de situações como a do lutador que descrevi no início deste artigo, o TST já se posicionou no sentido de que seria nulo tal contrato, não podendo o contratante dispor do atleta sem observar os interesses do lutador, se não, vejamos:
“O art. 443, § 3º, da CLT define o contrato de trabalho intermitente como aquele em que “a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador”. Observa-se que a característica essencialmente distintiva de tal modalidade especial de contrato de trabalho é a alternância de períodos de trabalho e de inatividade . 3 – É certo que não existe norma jurídica específica que oriente o empregador quanto ao que se poderia tratar como volume mínimo de convocações do empregado intermitente, de forma geral e abstrata. Ainda que exista tal liberalidade, em tese, a favor do empregador que celebra com trabalhador contrato de trabalho intermitente (art. 443, caput , CLT), é indispensável tomar-se em consideração que a celebração de todo contrato deve observar o princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), que tem em seu núcleo a proibição do comportamento contraditório do sujeito de direito (venire contra factum proprium). Isso significa que o empregado e o empregador, ao celebrarem o contrato de trabalho intermitente, manifestam vontade de manter a relação de trabalho nessa modalidade especial, com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. Logo, como consequência de tal princípio e de seu corolário dever de evitar-se o comportamento contraditório ao longo da execução contratual, o empregador terá obrigações no sentido de manter meio ambiente de trabalho adequado para as ocasiões em que o empregado irá à empresa, e o empregado terá obrigação de manter-se apto, física e tecnicamente, para o desempenho do trabalho. Afinal, no momento em que as partes avaliam as vantagens e as desvantagens econômicas da celebração do contrato (fases de pontuação e policitação), elas avaliam suas próprias condições de se manterem aptas a cumprir sua prestação correspondente na relação obrigacional (o empregador quanto à organização da atividade econômica e dos fatores de produção, e o empregado quanto à sua aptidão para a entrega da força de trabalho do modo preferido pelo empregador). 4 – Embora a alternância de períodos não seja determinada no próprio contrato, ela deve guardar adequação ao disposto no art. 113, § 1º, do Código Civil, que impõe a interpretação dos negócios jurídicos conforme usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio e conforme a racionalidade econômica das partes , consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração (empregado e empregador, no momento de celebrar o contrato, vivenciam um contexto em que a demanda pode ser mensal, trimestral, semestral, dentre outras periodicidades). 5 – O fato de o empregador nunca, em momento algum, convocar o empregado, sem apresentar-lhe satisfações ou previsões mínimas de possibilidade de convocação, torna o negócio jurídico viciado no plano da validade, em razão de erro substancial quando ao seu objeto: a prestação de trabalho subordinado me períodos alternados (art. 139, I, Código Civil). Afinal, a característica distintiva do contrato de trabalho intermitente é alternância de períodos de trabalho e de inatividade, não a faculdade unilateral de o empregador convocar, ou não, o empregado contratado e qualificado para o labor. Conforme o art. 122 do Código Civil, são proibidas as condições puramente potestativas , isto é, aquelas que ficam a exclusivo arbítrio de uma das partes do negócio jurídico. Logo, se a previsibilidade de convocação do empregado fica totalmente a critério do empregador, sem existência de qualquer periodicidade mínima (como períodos de pico e estações do ano), o contrato de emprego intermitente é nulo, por conter condição suspensiva puramente potestativa . Portanto, de acordo com a teoria trabalhista das nulidades , o empregado tem direito a receber todas as parcelas eventualmente pendentes de adimplemento, inclusive indenização por danos morais, se exigível, e o contrato deve encerrar-se com efeitos ex nunc . 6 – A definição da periodicidade mínima de convocações do empregado intermitente não pode resumir-se a equação matemática. Afinal, como o art. 443, § 3º, da CLT não distingue a aplicabilidade do contrato de trabalho intermitente em relação a diferentes ramos da atividade econômica, tal definição demanda exame de cada situação concreta, acompanhada dos postulados normativos da razoabilidade, da proporcionalidade e da boa-fé objetiva . O art. 113, § 1º, do Código Civil, como visto, impõe a interpretação dos negócios jurídicos conforme usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio e conforme a racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. Portanto, a definição concreta do volume mínimo de convocações exige consideração de três fatores (não exaustivos): 1) a demanda em face da atividade econômica do empregador que tenha justificado a contratação do empregado intermitente; 2) a natureza dos serviços para que o empregado foi contratado; 3) a frequência de convocação de outros trabalhadores intermitentes de iguais condições para o trabalho. Há outros fatores que podem influenciar tal definição, como, por exemplo, o labor extraordinário de outros empregados em extensão superior à legalmente permitida (art. 59 da CLT) e a supressão ou redução indevida de intervalos legais ou regulamentares (art. 71 da CLT e NR 17, Anexo II). 7 – A definição concreta do volume mínimo de convocações depende de exames casuísticos. De toda forma, é invariável a conclusão de que, se o empregado, apesar de contratado e capaz para o trabalho na modalidade intermitente, nunca é convocado para tanto, o empregador comete ato ilícito (art. 186 do Código Civil), por abusar do direito (art. 187 do Código Civil) de predeterminar os períodos de alternância entre prestação de serviços e inatividade, submetendo-os a seu exclusivo arbítrio . Cabe salientar, ainda, que o princípio da boa-fé objetiva, como dever anexo do contrato de trabalho, também contempla o dever de informação . Logo, eventuais alterações dos fatores relevantes à convocação do empregado (demanda da atividade econômica, necessidade dos serviços contratados e intenção de convocação do trabalhador contratado) devem ser-lhe revelados, com a clareza adequada. 8 – Todo trabalho, seja ele prestado na modalidade empregatícia ou não, comum ou intermitente, deve desenvolver-se em condições dignas e decentes. Por conseguinte, o adimplemento de deveres anexos do contrato de trabalho, como o de informação e o da proibição do comportamento contraditório (decorrentes da boa-fé objetiva), compõe o núcleo de deveres do empregador para com a pessoa contratada . Não é demais ressaltar que até mesmo no direito civil o descumprimento de deveres anexos da relação contratual acarreta o inadimplemento do negócio jurídico, mesmo que não exista culpa ou dolo especificamente associados às consequências lesivas. O Enunciado n. 24 da 1ª Jornada de Direito Civil orienta: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa .” . Portanto, a reclamada, ao empreender a conduta omissiva de jamais convocar empregado contratado sob a modalidade de trabalho intermitente, sem justificativa ou diálogo, abusou de seu direito (art. 187 do Código Civil) e cometeu ato ilícito (art. 186 do Código Civil) violador dos direitos da personalidade da reclamante, que deve ser indenizada por tal conduta, que ensejou danos morais (arts. 5º, X, Constituição Federal, 223-C, § 1º, CLT e 927 do Código Civil). 9 – Agravo de instrumento a que se nega provimento.[12]
Portanto, conforme indica a jurisprudência, ao se configurar uma relação de emprego entre atleta e evento, cometeria ato ilícito o evento que deixa de convocar o atleta para lutar, apesar deste estar requisitando lutas, não podendo o evento impedir que o lutador compita, lhe impondo a cláusula de exclusividade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A imposição de restrições aos atletas da luta, usadas sob o argumento de fortalecer a imagem do evento contratante, que se destacaria por contar com determinados atletas em seu plantel, são controversas na medida em que, ao invés de usar o atleta contratado de maneira exclusiva, os eventos – superpovoando seu elenco com atletas que não recebem salário algum – o deixam esperando para que não lute em evento rival.
Tal imposição impede que o atleta possa suprir suas necessidades. A luta profissional hoje já não tem mais o caráter de competição onde o atleta simplesmente busca provar que é o melhor artista marcial. A luta, muitas das vezes, é o meio de sobrevivência do atleta.
Explorando a empolgação do atleta em ser “adquirido” por um evento ao qual o atleta sonhava em pertencer, a promoção se aproveita da falta de formalização que ainda existe nessa seara esportiva.
Não obstante, as legislações vigentes em determinados países são capazes de coibir tais abusos (como estamos vendo no caso do processo do UFC), e poderemos ver, com o tempo, uma mudança nesse cenário.
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[1] Discorri mais aqui: COSTA, Elthon José Gusmão da. A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR CONTRATO DE TRABALHO DE ATLETA DA LUTA FIRMADO COM EVENTO ESTRANGEIRO. Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná: Dano existencial nas relações de trabalho, Curitiba, v. 13, ed. 131, p. 138-147, maio 2024. Disponível em: https://www.trt9.jus.br/portal/arquivos/8814315.
[2] Ver mais aqui: COSTA, Elthon José Gusmão da. A Ação civil de classe contra o UFC e seus novos andamentos. Academia Nacional de Direito Desportivo, 1 dez. 2023. Disponível em: https://www.andd.com.br/artigos-academicos/a-acao-civil-de-classe-contra-o-ufc-e-seus-novos-andamentos. Acesso em: 22 ago. 2024.
[3] Em geral, as cláusulas pretendem coibir que o empregado se vincule a pessoa física ou jurídica concorrente, sob qualquer condição, ou seja, não só como empregado, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, mas também como consultor, prestador de serviços, trabalhador autônomo, trabalhador temporário, sócio, acionista, representante comercial. A ideia é restringir, por um período, que o empregado, sob qualquer vinculação jurídica, use ou compartilhe o conhecimento apreendido no empregador, de maneira a com ele concorrer, direta ou indiretamente, ou seja, em benefício próprio ou de terceiro. GOLDFARB, Cibelle Linero. Cláusulas contratuais: confidencialidade e não concorrência nos contratos de trabalho. Brasil: Juruá, 2015, p. 23.
[4] COSTA, Elthon José Gusmão da. O fim da cláusula de exclusividade em contratos de atletas da luta. Consultor Jurídico, Brasil, 11 maio 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mai-11/o-fim-da-clausula-de-exclusividade-em-contratos-de-atletas-da-luta/. Acesso em: 22 ago. 2024.
[5] Ibid.
[6] RAMOS, Luiz Felipe et al. Cláusulas de non-compete têm futuro incerto nos EUA e reflexos no Brasil. Consultor Jurídico, Brasil, 28 ago. 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-ago-28/clausulas-de-non-compete-nos-eua-tem-futuro-incerto-e-reflexos-no-brasil/. Acesso em: 30 ago. 2024.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] COSTA, Elthon José Gusmão da; COSTA, Maria Luisa Borba da. O Contrato Desportivo do Atleta de MMA à Luz do Direito Trabalhista Brasileiro. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães et al. Direito do Trabalho Desportivo: Panorama, Crítica e Porvir: estudos em homenagem aos ministros Pedro Paulo Teixeira Manus e Walmir Oliveira da Costa in memoriam. 1. ed. Campinas, SP: Lacier, 2024. p. 169-181.
[10] De observância da sua lei instituidora, verifica-se que o trabalho intermitente é descrito como uma relação subordinada, embora não contínua, com a apuração da existência de alternância de hiatos de trabalho e de inatividade, sendo que essa variação poderá ser estabelecida em horas, por dia ou até meses, independentemente do tipo de tarefa prestada pelo trabalhador, assim como do objetivo social explorado pelo empregador (cf. $3°, do art. 443 da CLT). BOSCO, Carlos Alberto. Contrato de Trabalho Intermitente Brasileiro e o Mundo Globalizado. Leme – SP: Mizuno, 2024, p. 252.
[11] LEI Nº 14.597, DE 14 DE JUNHO DE 2023
Institui a Lei Geral do Esporte.
(…)
Art. 86. O atleta profissional poderá manter relação de emprego com organização que se dedique à prática esportiva, com remuneração pactuada em contrato especial de trabalho esportivo, escrito e com prazo determinado, cuja vigência não poderá ser inferior a 3 (três) meses nem superior a 5 (cinco) anos, firmado com a respectiva organização esportiva, do qual deverá constar, obrigatoriamente:
(…)
§9º Não constituirá nem gerará vínculo de emprego a remuneração eventual de atleta de qualquer modalidade por participação em prova ou partida, inclusive as premiações por resultado alcançado, concedidas eventualmente e em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades, bem como a percepção de auxílios na forma de bolsas ou de remuneração não permanente por meio de patrocínios ou direito sobre a exploração comercial de sua imagem.
[12] TST – AIRR: 0011000-23.2020.5.15.0076, Relator: Katia Magalhaes Arruda, Data de Julgamento: 22/11/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: 24/11/2023.
